El 17 de diciembre terminó el plazo para transponer la directiva “whistleblower”

Edward Snowden y Julian Assange se consagraron como paladines en materia de la revelación de secretos (whistleblowing). Sus actos les han elevado al grado de adalides de la libertad de información y de expresión, al mismo tiempo que han sido acusados de chivatos y aún están siendo perseguidos por la justicia de los Estados Unidos y de otros países.

Cuando la corrupción y las irregularidades legales proliferan en las instituciones gubernamentales y en las entidades privadas, el whistleblowing es la mejor arma ciudadana para destaparlas. En el contexto interno de las empresas, sucede exactamente lo mismo.

Julian Assange y Edward Snowden (Foto: RTVE/Diseño: Álvaro Navarro Sotillos)

Directiva UE 2019/1937 y el “whistleblowing”

La Unión Europea regula el whistleblowing y protege al denunciante por medio de la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Esta norma entró en vigor el 16 de diciembre de 2019 y la Unión Europea instó a los Estados Miembros a trasponerla a sus legislaciones nacionales antes del 17 de diciembre de 2021.

Spoiler: España no la ha transpuesto aún.

El whistleblowing es un procedimiento que permite a las personas denunciar ilegalidades cometidas por un individuo o una institución privada o pública y exponer cuanta información sea relevante.

La Unión Europea fija un medio o canal para que los denunciantes revelen infracciones legales a través de canales de denuncia eficaces, seguros y confidenciales

Lo que en un principio se le llamaba “chivato”(whistleblower), ha ido cambiado de manera que adquiere en la actualidad un papel de protector de los derechos laborales, piedra angular de nuestra democracia. La Directiva 2019/1937 define al denunciante (whistleblower) como “aquella persona física que comunica o revela públicamente información sobre infracciones obtenida en el marco de sus actividades laborales”.

Por lo tanto, la revelación de secretos no se nos presenta como un acto frívolo e inconsistente de denuncia, y por ello la Unión Europea fija un medio o canal para que los denunciantes revelen infracciones legales a través de canales de denuncia eficaces, seguros y confidenciales. La directiva establece, a su vez, un procedimiento que les proteja y les prevenga de incurrir en cualquier tipo de responsabilidad (civil, penal, administrativa o laboral).

La sociedad y los gobiernos europeos han enfatizado durante estos últimos años en la necesidad y urgencia de armonizar el whistleblowing dentro del marco comunitario, especialmente tras la revelación de escándalos tan sonados como el de Luxleaks, Cambridge Analytica o los Papeles de Panamá.

Estamos hablando, pues, del amparo de preceptos tan importantes como el de la libertad de expresión, la libertad de información, tutela judicial efectiva; así como al derecho al honor, a la imagen y otros derechos fundamentales protegidos en nuestra Carta Magna.

Hablan los expertos

Economist & Jurist entrevista a Diego Espigado Guedes, associate en Hogan Lovells, con el fin de desgranar las cuestiones más relevantes de la citada normativa.

Economist & Jurist.- ¿Qué cuestiones relevantes trata de armonizar la Directiva Europea 2019/1937?

Diego Espigado Guedes.- Varios aspectos. Destacaría las concretas infracciones que deben poder denunciarse por los canales de denuncia: el tipo y tamaño de organizaciones que deben obligatoriamente instaurar canales de denuncia, las cuestiones básicas sobre recepción, gestión y respuesta de las denuncias (plazos, forma de la denuncia, etc.); la obligación de llevar un registro de las denuncias, qué se entiende por “represalia” a efectos de prohibición de tales represalias, las medidas de protección ante represalias, y la obligación de rendición de cuentas de los Estados miembros sobre estadísticas en materia de denuncias recibidas y curso dado a las mismas.

Este último aspecto será esencial para conocer la efectiva implantación de los canales y la confianza que generan en sus potenciales usuarios.

E&J.- ¿Esta Directiva protege y ampara verdaderamente los derechos de los denunciantes?

D.E.G.- Creo que es muy positivo que la directiva defina qué son represalias, pero creo que se queda corta en las medidas de protección. En este aspecto, la directiva descansa en exceso en la transposición. Digamos que confía demasiado en la buena voluntad de los Estados miembros.

Diego Espigado Guedes (Foto: Hogan Lovells)

E&J.- ¿En qué medida beneficia la trasposición de esta Directiva en el mercado y en la sociedad española?

D.E.G.- Una buena transposición, con mecanismos para hacer eficaz la protección de los denunciantes, generará confianza para que el personal de las organizaciones denuncie irregularidades. La otra cara de la moneda será la reducción de las irregularidades ante el miedo a ser denunciado.

Es muy positivo para España dar un mensaje de tolerancia cero con las irregularidades. La generación de confianza es buena para la economía porque la confianza es fundamental para la inversión y para el fomento de las transacciones económicas.

E&J.- ¿La puesta en marcha de esta Directiva requeriría de la modificación del articulado del Código Penal, referente a delitos de revelación de secretos de información confidencial?

D.E.G.- No lo creo. El Código Penal ya prevé un delito de revelación de secretos de empresa y de revelación de secretos pertenecientes a la intimidad de las personas naturales, y la directiva ya exonera a quienes revelen información confidencial cuando tal revelación sea necesaria para alertar a través de los canales internos.

En mi opinión, el alertador que revela información confidencial porque es necesaria para poder alertar sobre una infracción está ejercitando un derecho, por lo que su conducta no solo está exculpada penalmente, sino justificada. Es contrario a toda lógica jurídica que algo que el derecho permite esté prohibido por otra rama del derecho.

No es necesario cambiar el Código Penal para entender que lo que la directiva permite debe quedar excluido de punición. No se trata de un tema de rango de leyes. Por mucho que el Código Penal sea una ley orgánica y la ley que en el futuro transponga la directiva sea una ley ordinaria, el ejercicio de un derecho ya está previsto como causa de exención de pena (de justificación) en el artículo 20.7.º del Código Penal.

Además del ejercicio de un derecho, según qué casos, también podrían resultar aplicables las exenciones de responsabilidad por legítima defensa o el estado de necesidad.

E&J.- ¿Consideras que esta Directiva ampara los principios de libertad de expresión y de protección de datos?

D.E.G.- Creo que no tiene ninguna afectación en la libertad de expresión y que la protección de datos está garantizada por la remisión al Reglamento Europeo de Protección de Datos.

E&J.- ¿Cuál crees que ha sido el motivo por el que España no ha traspuesto esta Directiva a tiempo?

D.E.G.- Aunque, en este caso, hay pocos Estados Miembros cumplidores del plazo de transposición, la demora en la transposición de las directivas europeas es lamentablemente habitual en España. Con la llamada Cuarta Directiva contra el blanqueo también pasó. Se traspuso con un año de retraso, cuando en Europea ya se había aprobado la Quinta Directiva.

Para más inri, se transpuso mediante un real decreto ley cuya necesaria justificación de la urgencia se basó precisamente en reconocer que, si no se transponía antes de la demanda de la Comisión ante el Tribunal de Justicia, nos condenarían judicialmente a una cuantiosa multa.

Otro ejemplo, en febrero de este año, el Tribunal de Justicia de la UE condenó a España a pagar 15 millones de euros a la Comisión por transponer tarde la Directiva 2016/680.

En mi opinión, dos años para transponer una directiva de 30 artículos resulta inexplicable.