IMPORTANCIA DEL DISEÑO DE LA ESTRUCTURA SOCIETARIA Y DE LOS SISTEMAS DE COMPLIANCE COMO MECANISMO DE DEFENSA CORPORATIVA

La autora Dña. Juana María Pardo Pardo, es Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid y Abogada asociada senior en Garrigues, y ha sido nominada en Premios Economist Jurist 2.020.

1. Introducción

La defensa corporativa de las sociedades, especialmente en los grupos de sociedades que operan en distintos países y con distintos ámbitos de actividad, está compuesto por sendos mecanismos que sirven para aislar riesgos entre las distintas empresas y actividades de un mismo grupo empresarial y conseguir así una estructura sólida que permite proteger mejor al patrimonio de la sociedad en su conjunto ante cualquier adversidad. Nos estamos refiriendo a la estructura societaria, el sistema de gobierno corporativo, el sistema de gestión de riesgos, los contratos intragrupo, los procedimientos de compras, la gestión de representación, la responsabilidad social corporativa, los procedimientos y el sistema de compliance y su estructura de supervisión. Esos distintos mecanismos, correctamente diseñados, encajan a la perfección, como las piezas de un puzle, de manera que se convierten en un verdadero escudo protector para el patrimonio del grupo empresarial.

2. Principio general de independencia jurídica entre las sociedades que integran un grupo

El artículo 18 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”)  hace referencia al concepto de grupo de sociedades, al disponer que “a los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”.

La existencia del grupo de sociedades no implica, de ninguna manera:

• la derogación o atenuación del principio general de limitación de responsabilidad de los socios al capital aportado, que rige en todas las sociedades de capital,
• ni la existencia en los grupos de sociedades, ope legis, de una responsabilidad, de carácter solidario o subsidiario, de la sociedad dominante por las deudas contraídas con terceros por las sociedades dominadas,
• ni mucho menos la desaparición de la personalidad jurídica de cada una de las sociedades que integran dicho grupo.

En los grupos de sociedades la regla general es la independencia jurídica de las entidades que integran un grupo. Así lo ha determinado de forma constante nuestra jurisprudencia  al afirmar que en condiciones normales ha de respetarse la independencia jurídica –en el sentido más amplio de la expresión– de las entidades que integran los grupos, y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no alcanza a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, pese a la unidad de dirección económica que suele caracterizar a los grupos de sociedades.

Tanto la doctrina, como la jurisprudencia coinciden en defender que las empresas filiales son centros individualizados de imputación de responsabilidad, es decir, que las responsabilidades que surjan como resultado de las actuaciones de una filial, se deben imputar como regla general a dicha sociedad independiente de su matriz y del resto de sociedades del grupo, excepto en los supuestos excepcionales a los que nos referiremos más adelante en los que quepa aplicar la teoría del levantamiento del velo o concurran los requisitos para que la sociedad dominante pueda ser calificada como administradora de hecho de sus filiales.

Cabe afirmar que este tipo de dudas en relación con el grupo de sociedades y el permanente conflicto entre la autonomía patrimonial de cada una de las entidades que componen un grupo y la eventual posibilidad de comunicar la responsabilidad a todas y cada una de las entidades que lo integran, están en buena medida alimentadas por la ausencia en nuestro ordenamiento de un derecho general de grupos, más en concreto, de una regulación sistemática, ya que el legislador no es ajeno a esta problemática pero ha abordado la cuestión de manera fragmentaria y sectorial.

En efecto, nuestro ordenamiento carece de una perspectiva general y coordinada sobre los grupos de sociedades y no ofrece soluciones específicas para los problemas que estos grupos plantean a los sujetos afectados por una relación de grupo, bien porque forman parte de él (i.e. socios minoritarios), o bien porque entablan contacto con sus integrantes (i.e. acreedores y trabajadores).

La mencionada ausencia de una regulación legal completa de los grupos de sociedades ha propiciado la existencia de las que la doctrina denomina “lagunas de protección”, que afectan a los referidos socios minoritarios, acreedores, y trabajadores que se relacionan con los grupos de sociedades, y ha supuesto la búsqueda de mecanismos o soluciones, de construcción doctrinal y jurisprudencial, para la adecuada defensa de estos, sobre todo cuando se producen actuaciones susceptibles de causarles perjuicios injustificados. Estos mecanismos o soluciones no funcionan de manera automática o generalizada por el solo hecho de la existencia de un grupo de sociedades sino que operan únicamente cuando el ordenamiento jurídico no da respuestas adecuadas a situaciones anómalas, originadas en un grupo de sociedades, que ocasionan lesiones en los intereses de terceros.

En particular, tratándose de acreedores y haciéndose eco de lo manifestado por la doctrina, la jurisprudencia ha propugnado que no se respete la independencia jurídica de las entidades que integran el grupo de sociedades y, en consecuencia, se produzca la imputación de responsabilidad a la sociedad dominante por actuaciones de sus sociedades filiales, entre otros supuestos, siempre de carácter excepcional: (i) cuando pueda entenderse que ha existido una vinculación más o menos explícita de la sociedad dominante como garante; o bien (ii) cuando con sus propios actos la sociedad dominante ha creado una apariencia generadora de confianza para los terceros que contratan con las sociedades filiales^.

Por tanto, la anterior regla general de independencia jurídica entre las sociedades de un mismo grupo presenta algunas excepciones en los supuestos a los que nos referiremos en el epígrafe siguiente en los que quepa aplicar la teoría del levantamiento del velo o concurran los requisitos para que la sociedad dominante pueda ser calificada como administradora de hecho de sus filiales.

3. Supuestos excepcionales de imputación de responsabilidad a la sociedad dominante por las actuaciones de sus filiales

Como decíamos, la existencia de un grupo de sociedades no implica per se la derogación o atenuación del principio general de limitación de responsabilidad de los socios al capital aportado que rige en todas las sociedades de capital; ni la existencia en los grupos de sociedades determina ope legis una responsabilidad, de carácter solidario o subsidiario, de la sociedad dominante por las deudas contraídas con terceros por las sociedades dominadas; ni mucho menos la desaparición de la personalidad jurídica de cada una de las sociedades que integran dicho grupo (vid. STS de 17 de julio de 2014). Si bien, la carencia en nuestro ordenamiento de una regulación legal completa de los grupos de sociedades ha propiciado la búsqueda de mecanismos de construcción doctrinal acogidos por la jurisprudencia  para los supuestos en los que se producen actuaciones susceptibles de causar perjuicios injustificados a sujetos afectados por situaciones anómalas originadas en un grupo de sociedades, que ocasionan lesiones en los intereses de terceros, bien porque forman parte de él (i.e. socios minoritarios), o bien porque entablan contacto con sus integrantes (i.e. acreedores o trabajadores).

Para colmar dichas lagunas de protección en los grupos de sociedades la jurisprudencia ha propugnado que, con carácter excepcional, no se respete la independencia jurídica de las entidades que integran un grupo y, en consecuencia, se produzca la imputación de responsabilidad a la sociedad dominante por actuaciones de sus sociedades filiales, únicamente cuando se den los requisitos para que proceda aplicar una de estas vías:

Doctrina del levantamiento del velo

La doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica es uno de los instrumentos empleados por nuestros tribunales para ofrecer a los acreedores un patrimonio de responsabilidad más amplio que el de la sociedad deudora cuando ésta se encuentra incardinada en un grupo de sociedades. Dicha doctrina consiste en desconocer la personalidad jurídica diferenciada de las distintas sociedades agrupadas y la limitación de responsabilidad de las sociedades de capital, en determinadas ocasiones, cuando esa personalidad jurídica y la limitación de responsabilidad de las sociedades de capital son empleadas por los respectivos socios que se hallen detrás de la sociedad para propósitos ilegales o defraudatorios de intereses de terceros (acreedores, consumidores, socios o la administración). En cualquier caso, esta técnica jurisprudencial, en atención a la seguridad jurídica y a la pluralidad de intereses en juego, solo se apreciará en supuestos excepcionales como así ha reiterado la jurisprudencia del Alto Tribunal, con extraordinaria cautela, moderación y caso a caso, debiéndose probar el ánimo y actuar defraudatorio. Así, para proceder a desconocer la personalidad jurídica diferenciada de las distintas sociedades agrupadas, para levantar el velo de la personalidad jurídica, la jurisprudencia ha venido construyendo un catálogo de supuestos en los que entiende  que concurre tal fraude de ley o abuso de derecho: Creación artificial o mera apariencia para obtener un resultado contrario a derecho; Ente totalmente ficticio o pura ficción; Inconsistencia de la persona jurídica; Instrumentación; Desdoblamiento de una persona en dos sociedades; Personalidad jurídica meramente formal; Confusión de personalidades o de patrimonios; Sustancial confusión e identidad; o Infracapitalización.

Administrador de hecho

La figura del administrador de hecho es la vía más utilizada por la jurisprudencia para atribuir la responsabilidad de una sociedad dominada al resto de sociedades de un grupo o a la dominante si concurren determinados presupuestos.

El artículo 236.3 de la LSC establece que: “La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad”. Será esta última acepción del administrador de hecho la que presumiblemente aplicará a la sociedad matriz, dada la relación de poder que le une a la sociedad filial y que puede llegar a suponer, en determinadas ocasiones, la suplantación por la matriz de la labor del órgano de administración de la filial.

La doctrina suele identificar también esta figura con el “accionista de control”, pero ello no implica que en todos los supuestos de control, directo o indirecto, de la mayoría del capital de otras sociedades proceda atribuir automáticamente al accionista de control la condición de administrador de hecho, ya que su injerencia en la gestión de la compañía deriva del especial interés que éste tiene en su correcto desarrollo y que se traduce en su influencia en la toma de decisiones de la sociedad. Si bien son innumerables las opiniones doctrinales que llaman la atención sobre la falaz asunción que supone considerar que toda sociedad es, por el mero hecho de controlar un importante paquete de acciones o participaciones sociales en otra, un administrador de hecho de la sociedad participada.

Será necesario determinar, por tanto, para cada caso concreto, si en el administrador de la sociedad dominante concurren los elementos anteriormente referidos para afirmar que nos encontramos ante la figura de un administrador de hecho.

Lo anterior puede a su vez relacionarse con la teoría del levantamiento del velo, anteriormente referida. Ejemplo de ello es la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 20 de enero de 2012, en la que consideran como responsables a los administradores de la sociedad matriz de la filial, en aplicación de la citada teoría del levantamiento del velo.

Desde la reforma operada por la Ley 31/2014, el art. 236.3 LSC extiende expresamente la responsabilidad del administrador de derecho al de hecho, definiendo a éste como la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad. No parece lógico entender que todo administrador de una sociedad dominante sea calificado per se como administrador de todas las sociedades dominadas por ésta, por la inseguridad jurídica que dicha circunstancia acarrearía a los administradores de la dominante. Será necesario determinar, por tanto, para cada caso concreto, si en el administrador de la sociedad dominante concurren los elementos anteriormente referidos para afirmar que nos encontramos ante la figura de un administrador de hecho. Lo anterior puede a su vez relacionarse con la teoría del levantamiento del velo, anteriormente referida. Ejemplo de ello es la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 20 de enero de 2012, en la que consideran como responsables a los administradores de la sociedad matriz de la filial, en aplicación de la citada teoría del levantamiento del velo.

Por último, debemos señalar como en principio no se incardina en el concepto de administrador de hecho la adopción de decisiones estratégicas de grupo, a pesar de que éstas puedan suponer que se ejerzan funciones de control y seguimiento de la administración, gestión y dirección de la filial. Tampoco cabe incluir en la figura del administrador de hecho aquellos supuestos en los que la matriz decide en el marco de la dirección estratégica del grupo, ejercer su control mediante el impulso de determinadas decisiones perjudiciales para la filial pero beneficiosas para el conjunto del grupo o de algunas de las sociedades del mismo. Estas situaciones no se pueden encuadrar en la figura del administrador de hecho por cuanto no hay suplantación continuada de los administradores de derecho de la filial perjudicada, ni tampoco se oculta la relación de dependencia o control existente en el grupo.

Por tanto, para calificar como administrador de hecho de las filiales a los socios mayoritarios o a los administradores de la sociedad matriz debería poderse adverar que éstos incidieron de forma relevante en la gestión social, que adoptó decisiones administrativas de forma autónoma respecto de la sociedad administrada.

En el ámbito de los grupos de sociedades ha de significarse que la figura del administrador de hecho presenta unos contornos muy difusos y es muy difícil establecer una regla general que permita determinar, con cierto grado de certeza, cuándo los tribunales van a considerar que nos hallamos ante un administrador de hecho. En cualquier caso, no ha de olvidarse que el artículo 236 LSC, en el que se haya ubicada esta figura a la que se extiende la responsabilidad de los administradores de derecho, configura la responsabilidad por daños que para ser apreciada por los tribunales requerirá que concurran determinados presupuestos, esto es, la existencia de una acción u omisión antijurídica, contraria a la ley, a los estatutos o incumpliendo los deberes inherentes al cargo de administrador, que sea imputable al administrador, que produzca una lesión a la sociedad, a los socios o a los acreedores sociales y que exista un nexo causal entre la acción/omisión y el daño.

En los supuestos de control, directo o indirecto, de la mayoría del capital de otras sociedades –lo que se conoce como “el socio o accionista de control”– tampoco parece sensato atribuir automáticamente a éste la condición de administrador de hecho, ya que su injerencia en la gestión de la compañía deriva del especial interés que éste tiene en su correcto desarrollo y que se traduce en su influencia en la toma de decisiones de la sociedad.

El socio o accionista de control  está legitimado para ejercitar determinados derechos corporativos pero ello no implica necesariamente que tenga un absoluto dominio sobre los administradores formales. Únicamente en el caso en que así sea, podrá ser considerado administrador de hecho de la sociedad, pero no  por su condición de socio o accionista de control, sino por concurrir los requisitos establecidos por la doctrina y la jurisprudencia requeridos para ser considerado administrador de hecho, anteriormente referidos. Y para ello será necesario determinar, en cada caso, si en la sociedad dominante concurren los elementos anteriormente referidos de autonomía, estabilidad y habitualidad en el ejercicio de las funciones propias del órgano de administración de sus filiales.

3.2     Importancia del gobierno corporativo y los programas de compliance en los Grupos de sociedades para adecuada caracterización de cada sociedad que lo integra como centros de imputación de responsabilidad distintos de la matriz y resto de sociedades. Ejemplos de buenas prácticas 

Conviene traer a colación las últimas reformas legislativas en materia civil-mercantil y penal que se han producido en los últimos años, las cuales han puesto el foco más que nunca en el gobierno corporativo y los sistemas de control interno de las sociedades y su capacidad efectiva para garantizar una política de gestión prudente del riesgo y, en definitiva, del cumplimiento normativo en las sociedades, cuya existencia y robustez ha demostrado en la práctica ser uno de los elementos esenciales para la supervisión prudencial de las empresas, especialmente en los grupos de sociedades y así lo están entendiendo nuestros tribunales.

Una sociedad filial opera como un auténtico centro de imputación de responsabilidad distinto de su matriz, así como del resto de filiales, y que, por tanto, debe prevalecer el principio general de independencia jurídica entre dichas sociedades, al no concurrir los presupuestos para aplicar las vías excepcionales de imputación de responsabilidad a la sociedad dominante por actuaciones de sus sociedades filiales anteriormente referidas. Algunos elementos que nos permiten llegar a dicha conclusión son los siguientes:   (i) diferente objeto social: Interés social propio de cada una con independencia de que exista un interés de grupo o unidad de dirección; o (ii) diferentes programas de Cumplimiento en cada sociedad en los que en cada una de ellas se analicen de forma individualizada los riesgos propios de las actividades de cada sociedad del Grupo.

Exponemos a continuación algunas recomendaciones de “buenas prácticas” que pueden ser tenidas en cuenta por los órganos de las sociedades pertenecientes a un Grupo en la gestión y organización de sus sociedades y actividades. Debe aclararse que no se trata de un listado exhaustivo y que si bien las actuaciones descritas pueden mejorar la gestión de las sociedades, en ningún caso puede entenderse que la implementación de las mismas basta por sí sola para mantener la responsabilidad limitada o para liberar de responsabilidad por parte de las sociedades o de sus representantes, según el caso:

• La primera, obvia y principal, que engloba a todas, es garantizar en tiempo y forma el debido cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales que resulten de aplicación;
• Gestionar las sociedades y sus actividades en interés de las mismas evitando adoptar acuerdos o suscribir contratos que beneficien a los socios y/o terceros en perjuicio de las sociedades.
• Evitar la concurrencia de elementos y circunstancias que puedan ser tenidos en cuenta por los tribunales para establecer la comunicación de responsabilidades empresariales entre sociedades del mismo grupo, tales como: Confusión de plantillas: cuando existan trabajadores prestando servicios de forma simultánea a varias sociedades del grupo; Confusión de patrimonios sociales: cuando existan activos vinculados a varios negocios o actividades, así como la posible existencia de caja única; Apariencia externa unitaria: por ejemplo, la existencia de garantías o pagos realizados por sociedades del grupo de forma indistinta; Dirección unitaria; Objeto propio: es importante que la intención con la que se constituyan las sociedades sea el desarrollo de un objeto social propio, sin que su constitución esté motivada en el ánimo de defraudar a terceros.
• Documentar por escrito las relaciones contractuales suscritas por las sociedades (independientemente de que se trate de sociedades del grupo o de terceros);
• Disponer de un sistema de archivo documental que permita a las sociedades acceder en todo momento a los documentos que hayan sido suscritos o presentados ante organismos públicos. Cumplir con esta recomendación facilitará considerablemente la organización de data rooms o puesta a disposición de información para los procesos de auditoria;
• Disponer de los libros de los libros contables y societarios debidamente legalizados y mantenerlos actualizados;
• Inscribir en el registro mercantil la declaración de unipersonalidad en aquellas sociedades en las que concurra dicha circunstancia –evitando así la responsabilidad solidaria del socio con la sociedad derivada de la falta de inscripción- y transcribir al libro registro de contratos con el socio único aquellos contratos que hayan sido suscritos.
• Disponer de unas políticas internas de ejercicio de facultades por parte de los apoderados de la sociedad, (aunque los mismos puedan tener plenas facultades de decisión y ejercicio frente a terceros como el Consejero Delegado, Administrador Único o Administrador Solidario) de manera que las operaciones de cierta relevancia para el Grupo se sometan a la aprobación previa del consejo de administración o de la junta general, en su caso;
• Procurar que las decisiones se sometan a debate (consignándose los mismos en las actas) y se adopten de manera sistemática y autónoma por los órganos sociales competentes (junta general u órgano de administración), evitando la tendencia de algunos grupos de sociedades de aglutinar las decisiones para las sociedades del grupo en la sociedad cabecera.
• Evitar la autocontratación (suscripción de contratos o negocios por una misma persona en representación e interés de personas distintas), especialmente en caso de concurrir un conflicto de intereses. En este caso es aconsejable obtenerla pertinente licencia de los representados, con carácter previo a la firma del negocio o contrato, a través de una decisión de los órganos sociales competentes de cada una de las partes representadas.
• Realizar la operaciones entre sociedades del grupo en interés de cada una de las sociedades y en condiciones de mercado (en particular, las operaciones de préstamos, cashpooling o de otorgamiento de garantías);
• Evitar que sociedades del grupo o sus accionistas actúen como garantes del cumplimiento de las obligaciones de otras sociedades del grupo cuando las mismas no participen de forma directa o puedan tener un interés particular en las operaciones que se garantizan;
• Suscribir las pólizas de seguros necesarias para cubrir los posibles riesgos de responsabilidad asociados a las actividades del Grupo (incluidas pólizas de responsabilidad civil de administradores de la sociedad);
• Someter a informe de auditoría las cuentas de las sociedades aunque las mismas no tengan obligación legal de hacerlo. Someter igualmente a valoración de experto independiente las aportaciones no dinerarias que puedan efectuarse en aumentos de capital que suscriban las sociedades del Grupo aunque no exista obligación legal de hacerlo;
• Disponer de un código ético de conducta aplicable a empleados, proveedores o grupos de interés que trabajen o colaboren con las empresas del grupo; o
• Realizar auditorías periódicas de áreas específicas (laboral, fiscal, medioambiente, protección de datos, etc.) con el fin de verificar posibles incumplimientos y establecer un plan de regularización de contingencias

4. Conclusiones finales

Tras la introducción del sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica, el deber genérico de los administradores de velar con diligencia y lealtad por los intereses patrimoniales ajenos se materializa, en parte, en el deber concreto de configurar y/o mantener una estructura organizativa transparente y adecuada en la persona jurídica gestionada de tal modo que dicha organización sea idóneamente objetiva para reducir significativamente el riesgo de que cualquier persona vinculada a la empresa cometa un ilícito de cualquier naturaleza susceptible de generar un perjuicio en la organización. 

En los grupos de sociedades es importante que exista una adecuada estructura societaria y de gobierno para evitar que la matriz pueda acabar respondiendo por las actuaciones de sus filiales. La estructura societaria de un Grupo es determinante para una adecuada localización y aislamiento de los riesgos legales que se puedan generar en el desarrollo de las actividades que constituyen el giro ordinario de la matriz de un grupo, sus sociedades holding y cabeceras de negocio que integran un mismo Grupo. Además, la estructura de gobierno de las distintas sociedades de un grupo en concreto las diferencias tanto en la estructura de propiedad como de gobierno entre unas y otras, entendemos que  permite aislar la responsabilidad entre una y otra sociedad, evitando así que la matriz pueda acabar respondiendo por las actuaciones de sus filiales, entre otros elementos como la distinción en el patrimonio, objeto social, riesgo, etc. existente entre ambas sociedades que también son muy útiles para caracterizar a una sociedad filial como un auténtico centro de imputación de responsabilidad distinto de la matriz.

Los  sistemas de cumplimiento son también una herramienta fundamental de salvaguarda de responsabilidad de la compañía, si bien su eficacia depende, como decíamos, de su correcta implantación sobre una adecuada estructura societaria y de gobierno atendidas las características de cada compañía y sus actividades.  Dicho aislamiento entre los riesgos de cada sociedad permite, a su vez, proteger el patrimonio del resto de sociedades que forman parte integrante del grupo, lo que redunda en beneficio del interés de todo el grupo, el de su matriz y, en última instancia, el de sus accionistas.

Juana María Pardo Pardo, es Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid y Abogada asociada senior en Garrigues.