Inconstitucionalidad sin nulidad del párrafo primero del artículo 136 del Código Civil

I.- Antecedentes

Dos recientes sentencias del Tribunal Constitucional – 138/2005, de 26 de mayo y 156/2005, de 9 de junio- resolviendo las Cuestiones de inconstitucionalidad 929/1996 y 4.203/2003,respectivamente-, han tenido co­mo objeto de estudio y decisión el párrafo primero del arto 136 del Código Civil

Recordemos previamente el texto literal del precepto dubitado, intro­ducido en norma civil por Ley 11/1981 de 13 de mayo de reforma del mismo:

«El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento´´

La reforma del Código Civil tenía por objeto hacer viable el mandato diferido al legislador a través del Artículo 39 de la Consti­tución Española que, en su número segundo, inciso final, dispone que «la 1ey posibilitará la investigación de la paternidad´´ viniendo a integrar uno de los principios rectores de la política Social y Económica, Capitulo Tercero, Título Primero, de nuestra norma fundamen­tal.

Atendiendo, por tanto, al mandato constitucional, el legislador, sin perjuicio de otras reformas, que ahora no son del caso, modifica con mayor o menor acierto el viejo texto civil, viniendo ahora a poner de manifiesto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que en él se encierra un su­puesto de inconstitucionalidad pero no en contraste con el arto 39.2, inciso final de la CE, sino por relación al art. 24.1. de la misma, en tanto en cuanto el nuevo artículo 136 en su párrafo primero hace inviable a quien es tenido por padre, el acceso a la tutela judicial efectiva en determinadas circunstancias. Ello llevará a la declaración de inconstitucionalidad pero sin determinar su nulidad y, por ende, su expulsión del ordenamiento jurídico civil. Y este será, a nuestro modo de ver las cosas, punto saliens de las SSTC en comentario. Digamos que desde el momento en que la STC 156/ 2005, reconducirá el tema a lo proclamado en la STC precedente 138/2005, nuestras anotaciones partirán, esencialmente, de lo tratado y resuelto por el TC en ésta última, sin perjuicio de mostrar los hechos y procesos de que traen causa cada una de las respectivas cuestiones de inconstituciona­lidad.

Al propio tiempo destacaremos que a lo largo de los procesos constitu­cionales, fueron otros los derechos de índole fundamental, como el prin­cipio de igualdad en la ley y ante la ley, por ende en sus dos manifestaciones, lo que obviamente obligó al TC a un estudio detallado de cada tema, con reiteración de su propia jurisprudencia para puesta en contraste con los temas debatidos, aceptar o rechazar presuntas lesiones constituciona­les, incluso objeciones derivadas de desajuste entre el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad y las previsiones de los arts 35 a 37 de la Ley Orgánica del Tri­bunal Constitucional.

Finalmente, en estos apuntes introductorios, avancemos que, la incons­titucionalidad proclamada, no comprtida por importantes Votos Particulares , nos condu­cirá de lleno a un supuesto de inconstitucionalidad por omisión del legis­lador, es decir, no por lo que regula, sino por lo que queda al margen de la nueva normación, aspecto éste de evidente interés.

II.- Supuestos fácticos de los procesos civiles.

Al examinar los supuestos de hecho de cada uno de ambos procesos civiles, conviene poner especial atención en el juego de circunstancias, de una par­te, y de fechas a lo largo de las que se desarrollan los hechos, de otra.

a) La sentencia 138/2005

En la CI 929/1996, resuelta por la STC. 138/2005, se parte de au­tos núm 877/93 de los que conoce el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Madrid. En ellos el marido formula demanda contra su esposa sobre impugnación de la paternidad matrimonial de un menor, nacido el 18 de a­bril de 1992 y que había sido inscrito por el propio demandante en el Re­gistro Civil el día 20 del mismo mes y año. La demanda de impugnación se formula el 25 de octubre de 1993, es decir, superado ampliamente el pla­zo de un año contado desde la fecha de inscripción registral, a que se re­mite el artículo 136, en su párrafo primero.

Ahora bien, tal demanda de impugnación trae su causa de que, previa­mente, la esposa en 25 de enero de 1993, había formulado demanda de separa­ción en cuya tramitación el esposo, junto con sus dos hijos matrimoniales se sometió a pruebas de paternidad con el resultado de confirmarse la paternidad biológica de su hija, pero no así del menor que fue excluido de ella en virtud de tal prueba. El esposo al contestar la demanda formuló reconvención en 1 de julio de 1993, por cuanto,  partiendo de presuntas infidelidades de la mujer y junto a rasgos a los rasgos físicos del menor había llegado a sospe­char de su paternidad. Todo ello le llevó a solicitar estimación de su de­manda y que se ordenase la cancelación de la inscripción del actor en el Registro Civil como progenitor del menor.

La esposa se opuso a la impugnación de la paternidad oponiendo como pe­rentoria, la excepción de caducidad de la acción con base en el artículo 136 párrafo primero, del Código Civil.

               Concluso el procedimiento, el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Madrid mediante providencia de 29 de enero de 1996,inicia los trámites previstos en los artículos 35 y s.s. de la LOTC, elevando, finalmente la Cuestión de Inconstitucionalidad al TC.

b) La sentencia de STC 156/2005

En la Cuestión de Inconstitucionalidad 4203/2003, resuelta por STC

156/2005,de 9 de junio, el supuesto fáctico y procesal que conduce hasta ella es, si cabe, más ex­presivo a los efectos que examinamos.

El 28 de julio de 2000, el demandante en proceso civil formula demanda contra su esposa y una hija, impugnando la paternidad matrimonial de és­ta,  nacida el 19 de septiembre de 1977 e inscrita en el Registro Civil el 21 de septiembre del mismo año.

La pretensión se fundó en que en el mes de octubre de 1999 tuvo conocimiento de que la joven, de 22 años de edad, no era hija suya, como había creído, sino de otro hombre con el que su ex esposa había mantenido relaciones. El matrimonio del actor con su esposa ha­bía tenido lugar el 28 de febrero de 1977, estando ella embarazada de su hija. El matrimonio se había separado judicialmente en virtud de Senten­cia de 8 de junio de 1998.

El Juzgado de Primera Instancia de Gandía que tramitaba los Autos en 20 de diciembre de 2000,ordenó el archivo del procedimiento al apreciar la caducidad de la acción con base en el artículo 136 párrafo primero, del Código Civil

Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Valencia, al estimarlo, ordenó la prosecución del procedimiento «por entender- leemos en los Antecedentes de la STC-

que no cabe apreciar la caducidad de la acción a limine litis y menos aún con fundamento en una interpretación rigurosa del artículoo 136.1 CC, que podía conllevar un efecto de indefensión vedado por el arto 24.1. CE «.

Devueltos los autos al Juzgado, se reanuda el procedimiento, proponién­dose por el actor y admitiéndose por el juzgado como prueba la biológica del actor y de su hija. Practicada por el Instituto Nacional de Toxicolo­gía, se informó en el sentido de que los resultados obtenidos excluyen la paternidad del actor  respecto de quien figura como su hija.

Mediante Providencia de 24 de julio de 2002, el Juzgado inicia los trámi­tes previstos, a los efectos oportunos, en los artículos 35 y s.s. de la LOTC.

III.- Temas tratados y resueltos por el Tribunal Constitucional

1.- Posible defecto en el planteamiento de la cuestión de Inconstitucionalidad que conduzca a su inadmisión

Este defecto que pudo resolverse por la vía del arto 37.1 LOTC se plantea en el proceso  por el Ministerio Fiscal.

Recordemos que al atribuir a la STC 138/2005, vis atractiva por lo que se refiere a la STC 156/2005 , fijaremos nuestra atención en los temas objeto de la primera, máxime cuando en el proceso ordinario que sirve e base a la segunda, de entrada, el planteamiento de la Cuestión de Inconstitucionalidad se encamina de plano en el sentido que después se producirá el TC.

Pues bien, la STC 138/2005, ha de atender a una objeción- planteamien­to defectuoso de la de la Cuestión de Inconstitucionalidad por defecto en el trámite del arto 35 de la LOTC:­

Es sabido, a poco que se siga el mecanismo de las Cuestiones de Inconstitucionalidad que, con frecuencia el TC hace uso de las facultades que le otorga el artículo 37 de dicha LOTC, inadmitiendo cuestiones de inconstitucionalidad de manera absoluta y definitiva, o tratándose de de­fectos que pueda subsanar el órgano judicial, propone devolver los au­tos al objeto de que salvados aquéllos, se reproduzca el planteamiento del proceso constitucional.

En la Cuestión de Inconstitucionalidad que nos ocupa, se detecta que si bien el Juzgado identificó a­decuadamente el precepto legal cuestionado, párrafo primero del artículo 136 del Código Civil, no operó -se dice- con igual corrección al precisar los preceptos constitucionales que consideraba vulnerados, pues si en el Auto de planteamiento de la cuestión se mencionan los arts 14 ( derecho a la igualdad en la ley), 24,1 (tutela judicial efectiva sin indefensión)) y 39.2 ( mandato al legislador para que posibilite la investigación de la paternidad),lo cier­to es que el derecho a la igualdad en la ley del arto 14 CE no se puso de manifiesto a las partes ni al Fiscal en la providencia en la que se refiere exclusivamente a los arts 24 Y 39 CE como criterios para ponderar la  inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 136 CC.

A renglón seguido el TC recuerda que su doctrina exige como regla general que exista identidad entre los criterios constitucionales que emplea el órgano judicial para formular sus dudas a las partes en el proceso y a este Tribunal y a aquellos que estas mismas partes han tenido oportunidad de cono­cer, proponer y alegar en el trámite previo del artículo 35.2 LOTC (STC 120/ 2000~ y ante la duda que ahora surge en torno a la utilización del art. 14 CE, da respuesta positiva a ser tomada en cuenta, por cuanto en sus alegaciones el tema y precepto si lo han sido motivo de alegación por dichas partes, matizando así la rigidez de la exigencia de la doctrina del TC. A tal efecto, se remite a las SSTC 21/1985 y 153/ 1986, quedando, consiguien­temente expedita la vía para examinar la incidencia del arto 136 en su párrafo primero, del CC, en el artículo 14 de la CE

2.- Rechazo de la duda de inconstitucionalidad del precepto debatido en relación con el art. 14 de la CE.

El órgano judicial proponente de la Cuestión de Inconstitucionalidad que conduce a la STC 138/2005, que -recordamos- hemos tomado como base de nuestras consideraciones, parte «de la circunstancia de que en los casos de filiación matrimonial y no matri­monial determinada por reconocimiento (artículos 138 y 141 del CC) el legislador haya tenido en cuenta la existencia de vicios en el consentimiento para el cómputo del dies a quo de la acción de impugnación, mientras que tal circunstancia no ha sido tomada en consideración para la acción de impugna­ción de la paternidad matrimonial determinada legalmente (art. 136 CC)´´

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Obviamente la STC 138/2005, reitera ampliamente la construcción jurí­dica del propio T.C en torno al derecho de igualdad en la ley ( artículo 14 CE ), partiendo de la STC 44/1988 de 12 de julio, con cita de amplio abanico de jurisprudencia constitucional, al que nos remitimos para destacar que «toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en  una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupo de ciudadanos (ATC 209/1985, de 20 de marzo, FJ .2):  «Consiguientemente, la decisión del Tribunal se encamina a determinar si los supuestos de hecho aportados por el órgano judicial como término de comparación guardan la identidad que todo juicio de igualdad requiere (STC 53/2004, de 16 de a­bril, FJ 2´´. Termina afirmando que «los supuestos de hecho contemplados no presentan una igualdad sustancial y la diferenciación norma­tiva establecida está dotada de una justificación suficiente, objetiva y razonable,» criterio que razona y justifica diciendo que la «acción de impugnación de la paternidad matrimonial del art. 136 del CC descansa sobre presupuestos diferentes que las acciones de impugna­ción contempladas en los artículo 138 Y 141 CC, lo que justifica que el legislador haya establecido un diferente dies a quo sin que tal diferenciación normativa pueda reputarse como arbitraria, discriminatoria o carente de fundamento» .

3.- Impacto del párrafo primero del arto 136 CC en el artículo 24.1 CE y el derecho a tutela judicial efectiva.

El juicio de constitucionalidad, para el TC «debe detenerse en el mandato que el artículo 39 CE dirige al legislador de posibilitar la investigación de la paternidad, en relación con el derecho a tutela judicial efec­tiva (art. 24.1. CE ) y en particular en su dimensión de derecho de acce­so a la jurisdicción.

   A tal efecto, el TC introduce un amplio estudio acerca de los problemas que históricamente ha planteado la determinación ,particularmente en cuan­to a la paternidad se refiere significación que supone la modificación del CC a través de la Ley 11/1981, de 13 de mayo y tangencialmente res­pecto de otros derechos y principios fundamentales, como son la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), la seguridad jurídica (art. 9.3. CE) el propio derecho a la investigación de la paternidad, entre otros.

     Como resumen de todo ello, señala que «el art. 136 CC configura la di­mensión temporal del ejercicio de la acción de impugnación de la pater­nidad matrimonial mediante tres reqlas: fijando un plazo para su ejercicio (un año), señalando como dies a quo de ese plazo la fecha de inscripción de la filiación en el Registro Civil y, finalmente, exigiendo para que co­mience a correr el plazo desde el que ha sido reputado legalmente como padre conozca el nacimiento del hijo»

   No hay objeción a que el legislador señale un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, como tal presupuesto procesal establecido en a­ras del principio de seguridad jurídica ( arto 9.3 CE), siempre que en si mismo no vulnere el derecho a tutela judicial efectiva, habilitando el legislador unos plazos suficientes y adecuados para hacer valer los de­rechos e intereses legítimos ante los Tribunales de manera que su tutela no resulte imposible por insuficiencia del plazo concedido al efecto (SSTC 77/2002, de 8 de abril, FJ 3; 126/2004, de 19 de julio, FJ 3 y 44/2005,de 26 de febrero, FJ 3).

Con base en propia Jurisprudencia, así como del TEDH y Tratados y Convenios atinentes al caso, después de señalar aquello que no es constitucionalmente objetable, terminará declarando que «Lo que se cuestiona es que el leqislador no prevea,  a los efectos de que el plazo para el e­jercicio de la acción comience a transcurrir, que el padre leqal desconoz­ca que no es el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como su hi­jo. Es aquí donde el precepto resulta contrario a la Constitución, en lo que tiene de norma excluyente´´

Después de recordar la doctrina del TC en torno al derecho a tutela judicial efectiva-artículo 24.1 CE-proclama de una vez por todas que «en el presente caso, el artículo 136 del CC cercena el acceso a la jurisdicción del padre que  descubre no serlo una vez transcurrido un año desde la inscrip­ci6n Registral, sin que esa limitaci6n del derecho a la tutela judicial e­fectiva ( art. 24.1. CE) guarde proporcionalidad con la finalidad perse­guida de dotar de seguridad jurídica a la filiación matrimonial». La paternidad legal -artícuo 116 CC- que siendo inicialmente una presunción iuris tantum (ATC 276/1996,de 2 de octubre, FT 4),transcurrido un año desde la inscripción de la filiación, conocido el nacimiento, se transforma en una presunción iuris et de iure, que resulta incompatible con el man­dato constitucional de investigar la paternidad (art 39.2 CE ) y por extensión con la dignidad de la persona (art. 10.1 CE ), así como con el dere­cho a tutela judicial efectiva ( art. 24.1. CE ) en su dimensión de acce­so a la jurisdicción´´

La inconstitucionalidad de la previsión, más bien diríamos, de la im­previsión del legislador en la reforma del artículo 136 párrafo primero del CC resulta de todo punto evidente.

Veamos posibles consecuencias de tal afirmación y en particular si cabe interpretación secundum constitutionem y cual sea el alcance de la inconstitucionalidad que declare el Alto Tribunal.

 Texto íntegro del artículo en documento adjunto

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