Inseguridad jurídica del empleado público, ¿existen soluciones para paliarla?

El derecho que el Estatuto de los Trabajadores confiere a los empleados en su artículo 15 para adquirir la condición de indefinido o fijo, choca frontalmente con los principios constitucionales para el acceso al empleo público, siendo la propia administración la causante del abuso, deberá procurar una salida digna a esta situación de atropello e inseguridad.

Introducción

La situación de irregularidad de muchos empleados públicos que se ha ido creando a lo largo de los años, ha dado lugar al enmarañamiento de la normativa que les sea de aplicación. Los principios constitucionales para el acceso al empleo público y los derechos derivados de la normativa laboral de las personas contratadas bajo ese régimen por las administraciones públicas, han creado un escenario complejo y de difícil solución, que, sin embargo, está siendo alumbrada por la normativa europea y cuya interpretación está siendo desbrozada por una impecable actuación jurisprudencial.

Palabras Clave: Derecho Administrativo, Derecho laboral, Empleados Públicos, Indefinidos no Fijos, Inseguridad Jurídica. Solución jurisprudencial.

Abstract

The situation of irregularity of many public employees that has increased over the years has resulted in the entanglement of the regulations that apply to them. The constitutional principles for access to public employment and the rights derived from the labor regulations of people hired under that regime by public administrations, have created a complex and difficult solution scenario. However, the situation is being enlightened by European regulations and the interpretation is being cleared by impeccable jurisprudential action.

Key words: Administrative Law, Labor Law, Public Employees, Undefined Indefinites, Legal Insecurity. Jurisprudential solution.

La Administración

La Administración Pública como forma de organización para aunar el esfuerzo colectivo en pos de una vida mejor para los individuos del grupo, desde los sumerios que en el quinto milenio a.C., iniciaron un registro de habitantes para que los líderes del grupo pudiesen hacer un uso gubernamental de los datos recogidos, hasta su actual complejidad ha realizado una evolución cíclica que las diferentes culturas han ido desarrollando tras las necesidades sociales que reivindican los cambios necesarios para la buena organización.

La sociedad necesita un orden por el cual regirse y administrarse y ese orden necesita una organización que lo sustente. La función de la Administración será la de mantener ese orden mediante intervenciones y en algunos casos mediante la regulación de las actividades de los individuos, actuaciones y normas que regirán ese orden social, que deben ser ejecutadas en sus mandatos y penalizadas en sus prohibiciones. Sin embargo, las dimensiones y complejidad de la Administración Publica conlleva unas normas específicas para sí misma y para los individuos que desempeñan sus funciones. Estas regulaciones específicas de la Administración son las que enraízan el corpus de la normativa administrativa.

El Derecho Administrativo

“El Derecho Administrativo es la rama del Derecho que estudia la organización y funcionamiento de las administraciones públicas, sus relaciones con los ciudadanos, así como el sistema normativo que las rige y las garantías jurisdiccionales correspondientes. Las primeras exposiciones sistemáticas en España de una disciplina denominada derecho administrativo se producen en la primera mitad del siglo XIX y destacan las Ideas de Administración de J. de Burgos; el libro  de A. Oliván, De la Administración Pública en relación a España, editado en 1842, las Lecciones de administración de José Posada Herrera y los Elementos de derecho administrativo de Manuel Ortiz de Zúñiga, publicados en 1843; y el Derecho administrativo español de Colmeiro editado en 1850.” Pero su origen podemos encontrarlo en el derecho romano, cuando en su intrincado elenco institucional comprendió la necesidad de crear normas que regulasen el funcionamiento de dichas instituciones, y mucho después, en la época monárquica, cuando surge un órgano asesor del ejecutivo, el Consejo de Estado, que en el modelo de estado social de derecho originado en el caldo de cultivo de la revolución francesa, creadora de normas obligatorias para el gobierno y normas para los gobernados, consolida esta normativa administrativa a partir del cual germina nuestro actual derecho administrativo, creando principios que se convertirían en esas normas. En España el Consejo de Estado, como pieza institucional del nuevo régimen liberal surge con la Constitución de Cádiz de 1812, será el órgano encargado de juzgar a los entes administrativos, al mismo tiempo que será dependiente del Jefe de Gobierno.

Esta especialidad del derecho público que es el derecho administrativo, en el Reino de España, regula la actividad administrativa, la relación de los ciudadanos con el sector público y las relaciones de las distintas administraciones entre sí, es decir, con la administración territorial compuesta por La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local y el sector público institucional integrado por organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas, las entidades de derecho privado cuando ejerzan potestades administrativas, y será aplicable supletoriamente en Universidades públicas y las Corporaciones de Derecho Público, conforme a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En España el Consejo de Estado, surgido como pieza institucional del nuevo régimen liberal en la Constitución de Cádiz de 1812, será el órgano encargado de juzgar a los entes administrativos, al mismo tiempo que será dependiente del Jefe de Gobierno. Este primer paso de España para la implantación del Estado liberal de derecho, tendrá un proceso duro y enmarañado, que culminará con la vigente Constitución Española de 1978. En este tránsito debemos mencionar dos antecedentes legislativos condicionantes, como son la Ley de Azcárate, de 19 de octubre de 1889 y la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958.

La actual Constitución Española recoge los rasgos que diferencian al Gobierno de la Nación de la administración en su título IV, determinando que el Gobierno es el órgano político cuya función es gobernar, ejercer la potestad reglamentaria y dirigir la Administración, por lo que ésta queda subordinada al Gobierno y sometida a la Ley y al Derecho, como expresión democrática de la voluntad popular. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, supuso una evolución del Derecho Administrativo en el nuevo estado constitucional. La revisión del poder judicial de la actuación de la Administración viene a cerrar el circulo constitucional cuando en su artículo 106.1 dispone que “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.” La normativa europea y el propio desarrollo político y social del estado dan lugar a diversas modificaciones de la Ley 30/1992 (La Ley 4/1999, de 13 de enero), y al surgimiento de diferentes leyes para la adecuación del Derecho administrativo (Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, o la Ley 20/1013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.) Se sucede así una dispersión de normas y una superposición que enmarañan el marco legal administrativo, que dará lugar a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Sector Público, como intento de desenmarañamiento de la regulación administrativa.

Los empleados públicos con contrato laboral

El complicado devenir de la evolución normativa administrativa se ve reflejado en la regulación del régimen de aplicación para los empleados públicos, que desde aquel Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, en pleno régimen franquista, hasta la última referencia del Recurso 2206/2019 promovido contra los arts. 7, 48.f), 49.a), b), c) y d); y la disposición transitoria 9, en la redacción dada por Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, pasa por un enredado corpus normativo, del cual las más destacables son: La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública; La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas; Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; El Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local; La Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas; La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público; La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social; La Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011; La Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social; el Real Decreto-ley 20/2012, la Ley Orgánica 9/2013, la Ley 15/2014, la Ley 25/2015, el Real Decreto-ley 10/2015, o la Ley 48/2015, entre otras,

De todas estas normas, es la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público la que marcó un hito en la evolución de la legislación por la que debían regirse los empleados públicos respetando el principio constitucional del carácter funcionarial del empleo público e integrando en su seno lo que era ya evidente, la nada desdeñable tarea que venía realizando el personal contratado conforme a la legislación laboral en la práctica de determinados quehaceres. Desde la exposición de motivos de dicha ley el legislador manifiesta la necesidad de establecer para el conjunto de empleados públicos los principios generales por los que regirse en un proceso de articular el empleo público en la línea de la Administración comunitaria y de los demás países miembros de la Unión Europea, considerando al personal al servicio de la Administración uno de los factores más importantes para la buena administración que se va consolidando en ese espacio europeo. Con este objetivo el Estatuto Básico del Empleado Público, en adelante EBEP, en su texto inicial, creará el marco normativo para garantizar la selección y carrera de estos empleados en el marco constitucional de los principios de mérito y capacidad.

La composición de la burocracia convencional se creó para el ejercicio de las potestades públicas de la Administración en aplicación de las leyes y reglamentos. Sin embargo, para la prestación de servicios directos para los ciudadanos y las nuevas funciones de control y regulación fragmentan la Administración en una gran diversidad de entidades y organismos de diversa naturaleza, dando esto lugar, a su vez, a la heterogeneidad de los regímenes de empleo público, siendo su manifestación más destacable la contratación de personal por medio de la legislación laboral anteriormente mencionada. Por todo ello, el EBEP sintetiza las diferencias entre las personas que trabajan en la Administración pública, cualquiera que sea su relación contractual, con respecto de los trabajadores de la empresa privada.

Un porcentaje nada desdeñable de los empleados públicos en la actualidad tienen condición de personal laboral, siendo que el régimen aplicable de estos empleados es más flexible y se acerca más a los criterios de gestión de las empresas privadas. Una vez, iniciado el salto hacia unas contrataciones más flexibles, la posibilidad de contratación laboral dará lugar también a la temporalidad de estos empleados, olvidando o prolongando, por un lado la legalidad de acceso al empleo público y la aplicación de los principios igualdad, mérito y capacidad bajo los cuales deben ser contratados estos empleados públicos y creando una situación de inseguridad jurídica en el personal laboral debido al fraude de ley cometido en cuanto a la contratación a tiempo determinado en la aplicación del derecho laboral por otro lado.

Este Estatuto Básico clasifica a los empleados públicos en su artículo 8.2: funcionarios de carrera e interinos, personal laboral fijo o por tiempo indefinido o temporal y personal eventual, de estos el personal funcionario y el eventual están sujetos al Derecho administrativo y el personal laboral público a las reglas del EBEP y al Estatuto de los Trabajadores subsidiariamente. Este planteamiento hace que la intersección entre estas dos ramas del derecho no fuese aceptada de manera pacífica por la doctrina, porque lo que el final resulta de esa confluencia es la aplicación de consecuencias laborales ante situaciones administrativas no regulares.

La búsqueda jurisprudencial de resolución al enredo

El enredado marco expuesto explica una conclusión de manera clara y concisa, no existe una normativa que clarifique la situación del régimen de aplicación del personal laboral público, en cuanto que el concepto de laboral indefinido, no está definido en el EBEP y la interconexión del Ordenamiento Jurídico planteado provoca gran cantidad de estatutos jurídicos diferenciados que no atienden de manera concluyente ni a una rama del derecho ni a la otra, y que dificultan enormemente la determinación de la naturaleza de las diferentes relaciones contractuales con los empleados públicos.

El Tribunal Supremo (STS 5360/1996, de 7 de octubre) estableció que la declaración de indefinido, del personal laboral al servicio de las administraciones públicas no supone la declaración como fijo de plantilla de un trabajador si no ha ocupado la plaza mediante el procedimiento reglamentario de valoración de mérito y capacidad. Así, la determinación del concepto de personal laboral indefinido no fijo, surge los últimos años del siglo pasado, concepto creado jurisprudencialmente al objeto de enfrentar las irregularidades de este personal por parte de la Administración, incorporando a estos trabajadores sin cumplir con los requisitos establecidos para el acceso en la contratación pública y conciliando las garantías constitucionales para el acceso al empleo público, con el derecho de los contratados temporales en fraude de ley, cuya consecuencia conlleva la presunción de condición de trabajador indefinido conforme al artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, jurisprudencia que se consolidó en aquellos años como para unidad de doctrina. Podemos destacar entre otras sentencias las siguientes: STS 234/1998, de 20 de enero, STS 5278/1998, de 22 de septiembre , STS 5592/1998, 5 de octubre , STS 6544/1998, 10 de noviembre, STS 6549/1998, 10 de noviembre , y STS 6857/1998, 18 de noviembre.

La confluencia del carácter indefinido con el matiz de que no existe fijeza hasta la superación del acceso al empleo público se sucedió a lo largo de los años, tanto es así que el legislador en lugar de desenmarañar la situación y crear el marco para la consecución de uno de los principales principios del derecho como es la seguridad jurídica, en aras de estabilizar la economía del país, en una situación de crisis económica global, con un endeudamiento público exorbitado, estableció la práctica paralización de la oferta de empleo público aprobando entre otras las siguientes normas mencionadas en el epígrafe anterior como son las siguientes: El Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad; La Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público; La Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público; La Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa; La Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social; El Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que se conceden créditos extraordinarios y suplementos de crédito en el presupuesto del Estado y se adoptan otras medidas en materia de empleo público y de estímulo a la economía; y la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016. Esta labor legislativa provocará el enquistamiento del problema en lo que a los trabajadores laborales y su régimen de aplicación se refiere, agrandándose las diferencias entre las condiciones entre empleados públicos en base al régimen que les sea de aplicación.

Conclusiones

Una de los objetivo fundamentales del legislador en esta materia es el desarrollo del proceso de estructurar el empleo público considerando al personal que esta al servicio de la administración pública como uno de los factores más importantes para la buena administración, tal y como manifestaba la exposición de motivos del la Ley 7/2007, de 12 de abril , además, añadía que la articulación de ese proceso debía realizarse en la línea de la administración europea y de los demás países miembros de la Unión Europea.

De esta manera, debemos considerar la Directica 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, cuya clausula 1ª determina que el objetivo de esta directiva es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, garantizando el respeto al principio de no discriminación y establecer un marco para evitar el abuso originado por la utilización de sucesivos contratos con duración determinada.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a su vez, en su Auto del Tribunal de Justicia (Sala Octava), de 11 de diciembre de 2014, de Medialdea contra Ayuntamiento de Huétor Vega, establece que esta Directiva puede ser aplicada a los indefinidos no fijos. No obstante, la insuficiencia de una regulación adecuada, deja a estos empleados públicos sin garantías legales y con una inseguridad jurídica poco común en un estado de derecho. De esta suerte, los trabajadores laborales al servicio de las administraciones públicas deben acudir una y otra vez a los tribunales para que sus garantías normativas sean respetadas. La Abogada General europea aconseja que el uso abusivo de la temporalidad en la Administración pueda ser sancionado, pero no con la conversión de temporal a fijo, en uno de los casos más seguidos por los empleados públicos como es procedimiento prejudicial sobre los asuntos acumulados C‑103/18 y C‑429/18, donde se juzga la interpretación sobre cuál debe ser el elemento determinante para la aplicación de la cláusula 5ª de la Directica 1999/70/CE, y la recomendación planteada, y a la espera de sentencia, es que lo determinante sea que el régimen de empleo estos trabajadores haya experimentado una modificación en su contenido, en cuanto al periodo de duración, a la relación de servicio, a las condiciones para su finalización o a la posibilidad de participar en un proceso selectivo, provocando en el trabajador afectado una mayor inseguridad. Añade que, en relación con el principio de efectividad, la interpretación se dé en el sentido de que no se exija a los trabajadores afectados, la impugnación activa de todos los nombramientos y ceses sucesivos o la interposición de recursos para poder invocar la tutela que la Directiva les proporciona y los derechos que les ofrece el ordenamiento jurídico europeo.

De tal forma que atendiendo la situación de inseguridad jurídica en la que se encuentran los empleados públicos con una relación contractual laboral, reparando que para la consecución de la buena administración uno de los principales factores son los empleados al servicio de la administraciones, conociendo embrollo normativo y el intento de desenmarañamiento de los tribunales, tanto españoles como europeo, la respuesta debe venir de manos del legislador, estableciendo un régimen jurídico que regule la intersección entre el derecho administrativo y el derecho laboral que sea aplicable a todas las personas vinculadas a la administración pública por medio de un contrato laboral, que resuelva los abusos cometidos en este ámbito, dando a los trabajadores que estén en esa situación las garantías y los derechos que les correspondan, y que consiga una Administración que contrate a sus empleados de manera regular y sin fraude de ley.

Tamara Arza Foruria

Lcda. en Periodismo y Graduada en Derecho. Realizando Máster de Acceso a la Abogacía. Postgrado en Planificación LingüístIca. Técnico y Trad. de la Admón.