1. La «mercantilización´´ del Derecho del Trabajo.

No cabe duda de que un enfoque del Derecho del Trabajo «endogámico´´, que tome como realidad aislada la ordenación de las relaciones laborales en el seno de la empresa y de la sociedad, sin valorar las múltiples interrelaciones con factores extrajurídicos o de otras disciplinas jurídicas, no sólo resulta carente de sentido, sino que puede llevar a resultados inadecuados.

Es por ello que debe asumirse una concepción «multidisciplinar´´ que integre instrumentos, métodos y resultados de otras ciencias sean o no jurídicas. La empresa (tanto desde el punto de vista de su organización estructural, como de su actividad productiva) es el resultado de una serie de decisiones que intentan integrar, eminentemente desde una perspectiva económica, las diversas variables que presenta el «mundo (mercado) real´´ y, en este sentido, el Derecho del Trabajo interactúa como un elemento más.

En esta línea, el sistema de relaciones laborales se ha ido modulando para ajustarse al modelo económico y así, la «flexibilidad´´ ha impregnado los modelos de regulación heterónomos y autónomos en un camino «hacia la búsqueda de un sistema competitivo perdido´´.

Pero más allá de esta relación ya clásica entre economía y derecho, en los últimos tiempos debemos destacar la reaparición de una serie de relaciones de influencia decisiva para el Derecho del Trabajo, provinientes de dos de las disciplinas que han configurado tradicionalmente la dimensión jurídica de la empresa: el Derecho Tributario y el Derecho Mercantil.

Respecto a la primera, no cabe duda de la influencia que sobre los sistemas de remuneración tiene el tratamiento fiscal que se realice de los rendimientos de trabajo y de los rendimientos de capital, cuestión ésta especialmente importante en relación con el salario en especie, modalidad retributiva que como se sabe, se encuentra en un momento de expansión. Igualmente, debe destacarse la decisiva Disposición Adicional 12º de la Ley 45/2002 de reforma del sistema de protección por desempleo,  que sin duda va a condicionar la política de extinciones de los contratos de trabajo, al gravar especialmente las cuantías superiores a las indemnizaciones legalmente establecidas, cuestión ésta no menos relevante en un momento de reestructuración y redimensionamiento generalizados del tejido empresarial.

Pero es quizás con relación al Derecho Mercantil con quien el Derecho del Trabajo está redefiniendo más claramente sus relaciones. Hasta la actualidad, Derecho del Trabajo y Derecho Mercantil habían establecido, no siempre de forma pacífica, una relación de «reparto competencial´´. Así en materia de contrato de trabajo, especialmente en relación con los transportistas o los agentes de comercio, o en la regulación del personal de Alta Dirección y de los socios, administradores o consejeros delegados de una empresa.

En otras ocasiones, el Derecho del Trabajo ha desarrollado un papel corrector, a fin de que el Derecho Mercantil no pudiera ser utilizado como mecanismo de cobertura formal, a través del cual, en un ejercicio de competitividad mal entendida, defraudar indebidamente los derechos de los trabajadores. Es el caso, de la intervención judicial en materia de grupos de empresa o de la extensión legal de responsabilidades empresariales en los supuestos de contratas, cesión ilegal, simulación empresarial y transmisión de empresa.

En ambos casos, con una marcada aunque implícita relación de enfrentamiento, ambos ordenamientos jurídicos han incorporado escuetas referencias a través de las cuales pautar las situaciones de conflicto.

En la actualidad, sin embargo, apreciamos una clara redefinición de las relaciones entre Derecho Mercantil y Derecho del Trabajo, de manera que ambas integran recíprocamente, respecto a cuestiones diversas, algunos principios e instituciones propios de cada una de ellas. Las nociones de «flexibilidad´´, «gestión estratégica´´ y «cefalización (centralización)´´, marcan el proceso de racionalización desde el cual poder realizar fusiones, absorciones, acuerdos y joint-ventures, alterar la composición de la propiedad en la empresa,  recurrir a prácticas de ingeniería financiera o declarar la quiebra o suspensión de pagos de una empresa.

Más allá de valorar esta situación en clave de «invasión del Derecho del Trabajo por el Derecho de la Competencia´´, creemos positivo destacar la idea de «integración´´ que subyace y que determina que en un escenario incierto, la ejecución de una actividad deviene en sentido real una cuestión secundaria, ya que el principal problema y la función fundamental es decidir qué hacer, cómo hacerlo y (añadimos) qué efectos a nivel micro y macro tendrá la elección final de una u otra decisión y proceso.

Sin duda, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, marca el primer hito normativo que claramente se alínea en esta tendencia de «mercantilización´´ del Derecho del Trabajo.

2. El reparto de competencias en los supuestos concursales

Efectivamente, la voluntad de articular un Código Concursal y, consiguientemente, agrupar en un mismo cuerpo legal todas las cuestiones materiales y procesales relativas al concurso, ha supuesto la atracción hacia el procedimiento concursal (hacia el juez de lo mercantil) de todos los trámites prejudiciales y las acciones declarativas y ejecutivas en materia social que pudieran tener trascendencia sobre el patrimonio del concursado. En este sentido, se declara que los jueces de lo mercantil, de forma exclusiva y excluyente, conocerán las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea el empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección.

Igualmente, tendrán competencia sobre toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado, competencia que se extiende a todas las cuestiones prejudiciales administrativas o sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal

Siendo ello así, una vez declarado el concurso, el juez laboral no podrá conocer ñso pena de nulidad de pleno derecho de sus actuaciones-  ninguna acción declarativa o ejecutiva de la que pudieran derivar responsabilidades patrimoniales para el concursado. En estos supuestos, los jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso, deberán abstenerse de conocer, y deberán prevenir a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso. En caso de que se admitan a trámite las demandas, se ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado

Por el contrario, los jueces de lo social mantendrán la competencia cognitiva, con respecto de materias no encomendadas al juez del concurso:

–          de las reclamaciones iniciadas sin declaración de concurso, pese a la insolvencia real o presunta del empleador

–           de los juicios declarativos que se encuentren en tramitación al momento de la declaración del concurso (hasta la firmeza de la sentencia), salvo los que se estén tramitando en primera instancia y respecto de los que el juez del concurso estime que su resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario o la lista de acreedores

–           y de reclamaciones iniciadas con posterioridad al concurso, con eventual relevancia para el patrimonio del deudor, si bien en este caso se emplazará a la administración concursal en calidad de parte.

3. ¿Laborización del Derecho Mercantil?:

Los principios rectores en el funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil

El artículo 8 declara que «en el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral´´,

Así, y aunque con algún error de técnica jurídica (así, cuando no se hace referencia al procedimiento a seguir en las modificaciones, suspensiones o extinciones de carácter individual o, ya en un plano más formal, cuando se hace referencia a «las acciones que los trabajadores puedan ejercer contra el auto´´, cuando quizás hubiera sido más adecuado referirse a «los recursos´´), es apreciable un notable esfuerzo del legislador por aproximar la lógica laboral a las reglas de representación y defensa de los trabajadores (aplicación plena de la LPL) y, especialmente, a la tramitación de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las suspensiones o las extinciones del contrato de trabajo que puedan producirse mientras se declara el concurso.

Se trata, no obstante, de una «asimilación´´ parcial, Es cierto que se reproducen los trámites previstos en los arts. 40, 41 y 51 para las decisiones de afectación colectiva pero, al mismo tiempo, se aprecian algunas disfunciones que sólo pueden explicarse desde el desconocimiento real de la lógica y la problemática de las relaciones laborales.

4. Los expedientes de modificación de las condiciones de trabajo

Una de las reglas que parecen inspirar la Ley Concursal es el de conservación del negocio jurídico, a pesar de que pueda verse afectado por un proceso concursal. De ahí que se preste una especial atención, y un especial cuidado, a regular los trámites a seguir en los supuestos de modificación de las condiciones de trabajo o de extinción del contrato de trabajo.

Resulta familiar, en este sentido, el procedimiento a seguir, que traspone, como apuntábamos anteriormente, el procedimiento de modificaciones y extinciones colectivas del Estatuto de los Trabajadores. Así, es de destacar, la necesidad de iniciar un expediente en el que queden expuestas y justificadas las causas motivadoras de las medidas colectivas y los objetivos que se proponen alcanzar con éstas para asegurar la viabilidad futura de la empresa y el empleo, el deber de abrir un período de consultas con los representantes de los trabajadores a fin de llegar a un acuerdo de buena fe, la obligación de articular un plan de viabilidad en empresas de más de cincuenta trabajadores, o la participación de la Autoridad Laboral, que en este caso, retoma la línea especialmente tuitiva e interventora que marcó los procesos de restructuración empresarial con anterioridad a la Reforma laboral de 1994.

Sin embargo, y pese a ese «apego´´ a la normativa laboral, es cierto que el nuevo texto de la ley concursal plantea algunas distorsiones, una vez se valora de manera global e integrando la doctrina científica y judicial que se ha pronunciado sobre ámbitos de confluencia en el proceso concursal.

Así, cuando se dilata la posibilidad de extinción indemnizada del contrato de trabajo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Recordemos que la ley establece que en el supuesto de acordarse una modificación sustancial de carácter colectivo de las previstas en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, el derecho de rescisión del contrato con indemnización que, para tal supuesto reconoce dicha norma legal, quedará en suspenso durante la tramitación del concurso y con el límite máximo de un año desde que se hubiera dictado el auto judicial que autorizó dicha modificación. Si bien es cierto que la norma prevé la inaplicación de este principio en el supuesto evidente de una movilidad geográfica a partir de los 60 km., no es menos cierto que las situaciones de perjuicio grave no pueden limitarse exclusivamente a la dimensión locativa. Y ello porque una modificación sustancial, por ejemplo en la ordenación del tiempo de trabajo, puede colocar al trabajador en una situación de perjuicio especialmente intenso, al tener que mantener vigente su contrato, con unas condiciones que le perjudican y que, pese al transcurso del tiempo, no le generarán mayor cuantía indemnizatoria que la prevista legalmente.

Igualmente, cuando se «asimila´´ la extinción del contrato ex art. 50.1.b) ET a las extinciones colectivas del art. 51 ET, de modo que se rompe con la jurisprudencia que había tratado de escindir claramente la extinción por impago o retraso injustificado del salario con las extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

O, finalmente, cuando en el art. 66 se establece una supuesta limitación a las posibilidades de modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos estatutarios, pero remitiéndose, no al art. 41 ET, sino «a la legislación laboral´´. Esta falta de claridad y precisión en la técnica jurídica conduce a que en el marco de un procedimiento concursal, aunque siempre se requiera el acuerdo con los representantes de los trabajdores, se esté «normativizando´´ indirectamente una obligación de negociar, allí donde hasta el momento simplemente existía  la posibilidad de negociación.

5. Los privilegios del crédito salarial

El artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores constituía el marco protector exclusivo del salario: «las garantías´´. Con este término cubría el legislador una serie de privilegios, que se traducía: 1º ) en la asignación de una preferencia crediticia al salario, lo que equivale a que los trabajadores cobren antes que muchos acreedores, fijándose reglas para el pago de los distintos créditos salariales  (apartados  números 1 ,2 y 3)  2º ) en el señalamiento de una vía de ejecución separada al concurso como mecanismo de realización forzosa de los créditos salariales (apartado número 5).

La entrada en vigor de la nueva Ley Concursal el próximo 1 de septiembre de 2004  supondrá una amplia revisión de las garantías del salario. Se modifican  las reglas de pago y se suprime el privilegio procesal de ejecución separada de los créditos salariales. Asimismo La Ley Concursal se situará como marco regulador único de la prelación de créditos salariales ante las situaciones de concurso, pasando el artículo 32 del Estatuto de los trabajadores a regular la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares; es decir, ofrecerá reglas de pago similares a las concursales para su utilización en las tercerías de mejor derecho que se planteen en las ejecuciones singulares.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   5.1. La supresión de la garantía procesal de ejecución separada

Las ejecuciones separadas constituían en nuestro derecho laboral la pieza fundamental de los privilegios del crédito salarial. El privilegio de la ejecución separada autorizaba el apremio del juez social sobre los bienes del empresario, aunque se estuviera tramitando un procedimiento concursal contra el patrimonio del empresario. La apertura de la ejecución era posible, aunque le hubiera precedido en el tiempo la de índole concursal. Fruto de la nueva competencia exclusiva y excluyente del Juez de lo Mercantil, la ejecución separada de los créditos laborales ha desaparecido; es decir, una vez declarado el empresario en concurso no podrán instarse ejecuciones singulares de ningún tipo ante órganos jurisdiccionales civiles ni sociales bajo sanción de nulidad radical de todo lo actuado   (ex. Artículos 55.1 y 3 de la Ley Concursal).

Asimismo las ejecuciones salariales en tramite deberán suspenderse desde la fecha de declaración del concurso y procederá remitir a los ejecutantes al concurso. Es decir, el ejecutante salarial se verá compelido por la vis atractiva del procedimiento concursal.  

5.2. Las garantías del salario en la fase conservativa

Como advierte la Exposición de Motivos, la solución querida por el legislador es el convenio entre el deudor y los acreedores. Concluida la fase común del concurso y una vez transcurrido el plazo de impugnación del inventario y de las la lista de acreedores, se facilita a las partes la posibilidad alcanzar un acuerdo-convenio. El convenio deberá contener proposiciones de quita (i.e. rebaja de créditos), espera (i.e. aplazamiento de créditos) o ambos si bien el deudor que no hubiese pedido la liquidación o estuviese afectado por las prohibiciones establecidas en el artículo 104.1 podrá presentar ante el Juez Mercantil propuesta anticipada de convenio.

El convenio se tramitará en Junta de acreedores. Los acreedores salariales, como privilegiados, podrán asistir a la misma. No obstante, los acreedores salariales cuyo crédito haya nacido posterioridad al concurso no tendrán derecho a voto, si bien podrán ejercitar dicho derecho respecto a otros créditos. En cambio, aquellos acreedores cuyos créditos hayan nacido con anterioridad al concurso, podrán votar el convenio si les conviene pero éste no afectará al «quórum´´ necesario para su válida constitución ni por si sólo les vinculará el Convenio aprobado. 

Los acreedores salariales no tienen obligación a someterse al convenio, es decir, los trabajadores podrán elegir entre vincularse al convenio una vez aprobado o instarse ejecuciones singulares en persecución de su crédito.   En caso que decidan someterse al convenio, deberán respetar el mismo con independencia de su crédito y privilegio.

5.3 Las garantías del salario en la fase ejecutiva: Niveles preferenciales y régimen de pago de los créditos salariales

En primer lugar, el tratamiento de los créditos salariales vendrá determinado por la fecha en que dichos créditos se hayan generado tomando como referencia la fecha de la declaración del concurso: los créditos generados con posterioridad y algunos inmediatamente anteriores, serán considerados como créditos contra la masa y serán pagados independientemente a sus respectivos vencimientos o algunos de ellos de forma inmediata

Los créditos en fase liquidativa se pagan en el siguiente orden:

En primer lugar e independientemente del cauce que tome el proceso (solución conservativa o liquidativa) antes de proceder al pago de los créditos concursales, se atenderá al pago de los créditos contra la masa  deduciéndose de la masa activa con cargo a bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial (artículo 154). Dicho de otro modo, con cargo a bienes únicamente afectos por la situación concursal del deudor. No estarán afectados ni por el convenio, si lo hubiera, ni entrará en juego en la fase de liquidación. Simplemente su importe se sustraerá de la masa activa

Los créditos contra la masa a su vez se pueden dividir en:

                               (i) Créditos por salarios de los últimos 30 de trabajo anteriores a la declaración del concurso y en cuantía que no supere el doble del SMI (art. 84.2.1.º )

Son los créditos contra la masa que se pagan de forma inmediata.  A efectos de cuantificación de dichos créditos, se toma como base el salario día prorrateándose la totalidad de las percepciones del trabajador incluidas las pagas extraordinarias.

                               (ii)  Otros créditos contra la masa (artículo 84.2.5º ).

Son créditos acordados por el Juez del Concurso o generados con posterioridad a su declaración; entre ellos podemos encontrar los créditos laborales generados por la continuación de la actividad profesional del deudor tras el concurso (e.g. indemnizaciones por despido o extinción de contrato de trabajo nacidas de actuaciones extintivas posteriores al concurso, recargos sobre prestaciones por incumplimiento de obligaciones en materia de salud laboral, etc.) así como los créditos por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo por el Juez del concurso

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