Interés superior del menor y custodia: análisis jurisprudencial

Por Pedro Manuel López Romero. Director Área de Familia OMEGA Abogados.

EN BREVE: «Ante una situación de crisis matrimonial con descendencia, un tema de obligada resolución es la custodia del menor. En este punto hay unanimidad en considerar como esencial preservar el interés superior del menor; cuál es este interés ya es algo en lo que no existe tanto acuerdo.

En el presente artículo el autor analiza los distintos tipos de custodia y la interpretación que la jurisprudencia realiza sobre los mismos.»

1.- Introducción

Antes de adentrarnos en el interés del menor debemos hacer un breve recorrido histórico. Hasta la Constitución de 1978 no aparecía tal interés expresamente, es más, el juez tenía atribuidas facultades discrecionales a tenor del artículo 68 CC para determinar con quién se quedaban los hijos, si quedaban todos con uno o distribuidos entre los dos progenitores.

Bajo el impulso constitucional, por la Ley 30/1981, se modificó el artículo 92 del CC, donde el cuidado y educación de los hijos será atribuido en beneficio de éstos.

La Ley de Divorcio de 2005, mal llamada del Divorcio Express, en su proyecto contenía el siguiente párrafo: «En la propuesta de convenio regulador o a instancia de uno de los padres, podrá solicitarse que el juez, previo informe del Ministerio Fiscal, decida en interés exclusivo de los hijos, valorando la relación que los padres mantengan entre sí, tras oír a los mayores de 12 años y, si lo consideran preciso, a los menores que tengan suficiente juicio, que la guarda de éstos sea ejercida por uno de ellos o conjuntamente».

No faltaron expresiones de sensatez para lograr su modificación, que llevaron a la nueva redacción, aún vigente, aprobada por la Ley 15/2005, estableciéndose el requisito de ser petición conjunta, de común acuerdo, y caso de ser a petición de uno solo, informe favorable del Ministerio Fiscal.

A esta decisión final se llegó por enmiendas, algunas de las cuales venía avalada por la siguiente justificación: «La guarda y custodia compartida exige una situación de acuerdo y comunicación entre ambos padres muy similar a la que existía durante el matrimonio. Por ello, una vez disuelto el matrimonio o decretada la separación judicial de los padres, sólo en caso de que éstos lleguen a un acuerdo sobre el ejercicio de la guarda y custodia conjunta debe aprobarse. Se trata de que los padres presenten al juez un plan de responsabilidad parental que incluya acuerdos sobre la residencia del menor, la vivienda, la pensión alimenticia, etc., y que éste compruebe que ésta es la situación que más favorece la protección y bienestar del menor».

Supone la Ley de 2005 un cambio cualitativo importante porque pretendiendo supuestamente el interés del menor, pasa a primarse la custodia compartida y, aunque no obtiene su plena introducción en la reforma citada, continúa en auge, presentándose como el único modo de preservar el interés del menor. Tres acontecimientos recientes son dignos de destacar y comentar:

–Ley de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres de Aragón (Incorporada al Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón» el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas). Esta Ley ha tenido gran predicamento en la prensa y medios de comunicación social desde el nacimiento del proyecto. Las noticias siempre han sido en el sentido de la existencia de una ley pionera, reguladora de la custodia compartida preferente.

La Ley menciona expresamente, art. 6.2, «El juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores». Consideramos que la frase lleva implícita la contradicción, si la decisión es en interés del menor, la custodia puede ser compartida o no, pues será de aquel modo en que tal interés esté mejor protegido. El legislador, que persigue un interés pero no es tonto, no cierra ahí el artículo, sino que continúa: «salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones parentales que deberá presentar cada uno de los progenitores». Luego el mandato legal al juez no es la custodia compartida preferente, la preferencia es el interés del menor. De la lectura total del artículo, ambos entrecomillados seguidos, se llega a la conclusión de que el Juez ha de tomar una decisión sobre la custodia de los hijos y esa decisión ha de ser la de custodia compartida o individual, y de entre ambas, ha de decidir la más conveniente para el menor.

Se le podrían poner muchas más objeciones a la Ley y a su exposición, pero a tenor de las líneas anteriores nos acude una pregunta: ¿Si es el Juez el que decide y tal decisión ha de ser la más conveniente para el menor, cuál ha sido la causa de insistir tanto en resaltar el término preferente?:

a.- El legislador sabe que la custodia compartida no es una solución a aplicar de modo regular en los casos de crisis matrimonial, de ahí que en el párrafo cuarto del apartado VI de le exposición de motivos se indique la libertad del juez para decidir, razonadamente en cada caso concreto, pero su finalidad es imponer un cambio social a golpe de boletín oficial, porque en la misma exposición, último párrafo del apartado III se afirma «que la Ley quiere contribuir a avanzar en la igualdad sociológica».

b.- Hay que ser moderno y progresista, pero cuando ser progresista te lo impones y no está en tu esencia, nacen leyes como la que comentamos, porque la raíz y base de la misma nos la da el punto III, párrafo siete de la exposición de motivos: «La custodia compartida se acepta mayoritariamente como un sistema progresista». Montados en el carro de la progresía es bueno todo aquello que quite, cambie o modifique lo existente.

–Propuesta en el Senado a favor de la preferencia el 21 de Julio de 2010 (Finalmente no se llegó a aceptar la propuesta), en los siguientes términos: «el régimen preferencia que debe adoptar el juez en los supuestos de separación o divorcio, en aras del interés superior de los hijos menores»;… «la concesión de la guarda y custodia con carácter general a la madre va en contra del interés superior del menor, es injusto con los padre ya que pasan poco tiempo con sus hijos».

–Código Civil de Cataluña, Libro Segundo. En Cataluña también se ha pretendido legislar a favor de la preferencia, hasta ha aparecido en medios de comunicación anunciando: «Tanto en Cataluña como en Europa se ha inclinado la balanza», pero lo cierto es que la extensa regulación del Código Civil Catalán en el artículo 233.10 está titulado «Ejercicio de la guarda». Éste defiende lo mejor para el menor en el caso concreto y para despejar dudas, termina afirmando: «puede ser individual».

-El deseo y voluntad del legislador es clara, no establecer un modelo de guarda al juez, porque éste ha de decidir siempre en interés del menor. Cada familia es un mundo, tiene una realidad diferente, es distinta. Si se establece un régimen como preferente se estará legislando en contra de un grupo de familias con características determinadas.

El impulso de los defensores de la custodia compartida no debe hacernos olvidar nuestro punto de partida: el interés superior del menor.

2.- Interés superior del menor

Es cierto, como afirma la sentencia del TSJC de 3-3-2010 que nos encontramos ante un concepto indeterminado, pero no deja también de ser cierto, por necesario, que cuando hablamos de un interés superior hacemos referencia a derechos y derechos situados por encima de otros. Los derechos de los menores frente a los de los adultos, padres, guardadores, cuidadores, etc.; es extensa la relación de derechos reconocidos a los menores, que han tenido hasta 12 expresiones internacionales desde 1924 a 2007.

Viendo estos derechos y aplicándolos al menor del caso a resolver, será donde podremos descubrir el interés superior del menor, tratando de preservar su derecho, para lo que lo normal es que se vea truncado otro, el inferior, el de los progenitores, porque esta divergencia surgirá siempre al no poder salvaguardarse el principal derecho, reconocido por las Naciones Unidas en la resolución 44/25 el 20 de Noviembre de 1989, en vigor desde el 02-09-1990, al afirmar: «Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión».

Cuando ello no es posible, se ha de preservar el derecho del menor partiendo de una situación de crisis entre los progenitores, de ahí la trascendencia de las decisiones a tomar sobre su custodia.

3.- La custodia y sus clases

Entendida la custodia como el modo de vivir, cuidar y asistir a los hijos, además del modo dual en ausencia de crisis matrimonial, podemos considerar las siguientes clases de custodia:

1.- Monoparental: la custodia se atribuye a uno de los progenitores. El sistema monoparental ha sido el ordinario en nuestra legislación y en la práctica judicial. En él se logra para el menor una estabilidad, no le supone variación en sus hábitos, ni de su entorno. Los que se separan son los padres y no se le hace a él también participe de la separación cambiándolo de domicilio.

2.- Alterna: frente a la custodia monoparental ha surgido la custodia alterna. No es otra que la monoparental pero con los dos progenitores en liza en tiempos alternativos, un tiempo con uno y similar con el otro, como reconoce la sentencia de AP de Barcelona de 31-03-2009, con estas palabras: «El recurrente Sr. Carlos Jesús confunde en su pretensión la custodia compartida con otras modalidades diferentes, como la custodia alterna, cuya característica principal es el reparto del tiempo de los hijos comunes», y otra de la misma audiencia de 12-01-2007: «Como ha puesto de manifiesto la psicología especializada, no tiene nada que ver la custodia compartida, basada en la coparentalidad responsable, con la custodia por períodos repartidos o con sistemas de distribución alterna de la guarda de los menores».

A grandes líneas, el planteamiento de sus defensores es que como lo mejor para el hijo es estar con ambos progenitores, como se han separado ello no es posible. Solución, que estén con ambos un tiempo similar, cuando alguno de los progenitores no adolezca de alguna cualidad o tenga algún comportamiento considerado directamente perjudicial para el menor. En tal sentido se puede ver la sentencia del TSJ de Cataluña de 03-03-2010, que textualmente afirma para justificar la atribución de la custodia compartida: «en la medida en que estimamos que ambos padres son igualmente capaces para asumir su cuidado y, de acuerdo con lo informado por los especialistas, que cada uno de ellos está en condiciones de ejercer –ya que no conjuntamente, al menos cumulativamente, cada uno por su cuenta – sobre ellos una influencia beneficiosa».

No es difícil colegir que en la custodia alterna prima la situación de los progenitores más que el interés de los menores, como se deduce de una sentencia de AP de Barcelona de 20-02-2007, con las afirmaciones entrecomilladas que comentamos:

«No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores». Es preciso, necesario, hacerlo, porque sin ello no podremos conocer qué es lo mejor para el menor.

«Los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor»: El necesariamente nos hace gracia, porque no han cumplido el compromiso de vivir juntos y han de llegar a acuerdos después de pelearse. Mientras se pelean, ¿dónde están los menores? Claro que hay extremos mayores, como una sentencia de AP de Córdoba de 31-07-2007: se establece la custodia compartida, con recogida de los menores en un punto de encuentro. En el Recurso nada se dice al respecto, manteniéndose el régimen de visitas en su mayor parte, pese a que el Juzgador de instancia, tras establecer un extenso régimen de visitas, dice: «En previsión de que fuese harto complicado para los padres cumplir regularmente este complicado régimen de visitas adaptado al máximo a las condiciones de los menores y velando por sus intereses, se establece como REGIMEN SUPLETORIO el siguiente …… se aplicará –el supletorio- a solicitud consensuada de ambos, o en caso de que existan más de 4 denuncias de incumplimiento con sus condenas por vía penal, por cualquiera de los padres.

3.- Compartida: las referencias a la custodia compartida las hacemos a su expresión propia, desechando la custodia alterna, entendiendo aquélla en el tenor que lo hace el Magistrado Ortuño Muñoz en la sentencia de la AP Barcelona, Sec. 12.ª, de 12 de enero de 2007, cuando afirma: «aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro». Con criterio similar encontramos la sentencia de la AP de Barcelona de 31-03-2009, ponente Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Cuando la custodia compartida se entiende en estos parámetros, no puede menos que existir ausencia de conflicto entre los progenitores; ambos miran el interés de los hijos como único objetivo. Congruente con ello es la sentencia de la AP de Barcelona de 12-03-2008 cuando deniega esta custodia porque «nos encontramos en presencia de un proceso contencioso en el que no se dan los supuestos del apartado cinco ya que, dada la contenciosidad, lógicamente no han solicitado ambos padres el ejercicio compartido de la guarda y custodia en propuesta de convenio regulador ni durante el transcurso del procedimiento los padres han llegado al acuerdo del ejercicio compartido de la guarda y custodia».

Si cabe, más claro lo expresa una sentencia de la AP de León de 22-02-2008, al afirmar: «este modelo de régimen de guarda y custodia debe ser completamente excluido en aquellas rupturas de parejas caracterizadas por la existencia de cierto grado de conflictividad o disparidad de criterios entre sus integrantes».

Vistos los derechos de los menores y los tipos de custodia, entendemos haber evidenciado que nuestro ideal coincide con el de Naciones Unidas y nos mostramos favorables al crecimiento y maduración del menor en el seno de la familia estable y cuando ello no es posible, lo más próximo será un régimen de custodia compartida en los términos expuestos, donde son los progenitores los decisores al unísono y los juristas intervinientes son mera formalidad.

Para decidir sobre la monoparental o la alterna, la compartida nos vendrá dada, tenemos diversos elementos, a favor y en contra:

a).- Factores a favor: como los expuestos por la Magistrada Mercedes Caso en una Jornada celebrada en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, recogiendo como puntos a tener en cuenta para conceder la custodia compartida, los siguientes:

-Hay que tener en cuenta la edad del menor.

-Que haya poca distancia entre la residencia de los padres y cercanía del colegio y de las actividades de formación y de ocio del menor.

-Que haya buena relación entre los progenitores, ya que en caso de enfrentamiento es inviable.

-Que exista buena capacidad para mantener el diálogo entre los padres.

-Que se dé un bajo nivel de conflicto tras la ruptura.

-Valoración de los nuevos entornos familiares.

-Necesidad de un informe psico-social.

-Similar implicación de cada progenitor en la educación.

-Historia de vida anterior: que la coparentabilidad se haya ejercido desde el nacimiento.

-Criterios similares en disciplina y permisividad, hábitos de cuidado y respeto hacia el otro.

-Disponibilidad real: Horarios de cada progenitor.

-Estado de salud física y mental de ambos progenitores.

-Descartarla si hay o hubo violencia entre progenitores o hacia el/la menor.

No es normal encontrar sentencias con un elenco tan dilatado, pero sí son muchos de estos criterios los que sirven para reconocer o denegar la custodia compartida, así: SS TSJC de 26-02-2007; AAPP A Coruña de 04-06-2009; Alicante de 27-07-2007; 24-04-2009; Baleares 27-04-2007; Barcelona, 13-03-2008; 12-02-2007; 02-07-2009; Burgos de 04-11-2008; Cáceres de 11-04-2007; Madrid 22-12-2008; Málaga 21-03-2007; Murcia 27-01-2009; Vizcaya 31-10-2008.

En una sentencia del TS de 08-09-2009 se estudia el derecho comparado y nos proporciona el siguiente elenco de criterios a tener en cuenta: «Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión de que se están utilizando criterios tales como: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven».

b).-Factores en contra: se han enunciado también factores negativos a la custodia compartida, entre los que podemos citar:

La AP de Barcelona en una sentencia de 20-02-2007, menciona los siguientes:

a.- La posible inestabilidad de los menores producida por los cambios de domicilio.

b.- Los problemas de integración o adaptación a los núcleos familiares que se vayan creando.

c.- Las dificultades para unificar criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los menores.

Por nuestra parte entendemos también dignos de consideración otros parámetros que, sin ser elementos propiamente opuestos a este tipo de custodia, sí nos ayudan para discernir y darle su justo valor:

A.- No evita ni reduce la conflictividad judicial, salvo que haya pleno acuerdo, pues los puntos a decidir son los mismos.

B.- Incrementa los gastos. El coste es superior al habitual, lo que es evidente y reflejado en sentencias de la AP de Barcelona de 03-03-2010.

C.- No da solución definitiva, únicamente es válida entre los 4 y 12 años. Antes es de muy corta edad y después la opinión del menor es relevante.

D.- No es admisible la aseveración realizada por determinados defensores de la custodia compartida en el sentido de culpar a los jueces, las madres, el sistema, etc., de que se le roban los hijos, que no los ven, que todos somos iguales, los padres y las madres y por tanto ha de tener el mismo tiempo a los hijos.

E.- Uno de los criterios para discernir sobre la conveniencia de la custodia compartida, es la vinculación y corresponsabilidad previa a la separación (SAP de Murcia de 27-10-2009). La estadística nos da un dato para ilustrarnos, el de los padres excedentes de su trabajo por razón de nacimiento de hijo: es un 3,6%. El restante 96,4% ha optado -de acuerdo posiblemente con su consorte- por continuar trabajando.

4.- Conclusión

La certeza de la debilidad del menor, llamado a recibir cuidado, afecto, cariño, dedicación, etc., se hace más patente en el momento de la crisis de la relación entre sus progenitores. Nacido de la conjunción de ambos y necesitado de ambos roles, cuando ambos se «des-conjuntan», algo se rompe en el menor. Ello nos denota la trascendencia de las decisiones que adoptemos sobre los menores en este momento y que nos ha llevado a tratar los diferentes sistemas de custodia con las miras puestas en los menores.

Ciertamente nos queda un sabor amargo porque estamos tratando de lo inevitable e ineludible por el juego de la libertad de la persona y sus derechos constitucionales, pero no olvidamos que para el menor su elemento natural es la familia estructurada. A esta convicción creo se llega, no sólo porque sea una afirmación de los preclaros miembros de la Asamblea de la Naciones Unidas, sino porque lo dice la razón y es un bien para la sociedad.

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