Interés superior del menor y custodia compartida

En primer lugar, ha de señalarse que el hecho de aportar una definición concisa relativa “interés superior del menor” y la totalidad de ámbitos e implicaciones que este abarca, resulta complejo, pues se trata de un concepto jurídico indeterminado. Resulta, pues, necesario abordarlo desde una interpretación dinámica.

Fue regulado por primera vez en el artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, estableciendo que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».

Seguidamente, con objeto de mejorar los instrumentos de protección a la infancia, se aprueba la Ley Orgánica 1/1996 de Protección jurídica del menor, que da paso posteriormente a la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección del sistema de protección de la infancia y adolescencia, y a la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia.

Las modificaciones de mayor relevancia tendrán efecto en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional, y la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La nueva Ley 26/2015, modifica el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor del año 1996, en lo que se refiere al concepto jurídico del “interés superior del menor”, incorporándose tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, en los que se determina que el interés superior del menor estará dotado de un “concepto triple” en los casos siguientes:

• Tendrá la consideración de un derecho sustantivo el derecho del niño a que su interés superior se tenga en cuenta al sopesar distintas variables para tomar una decisión sobre una cuestión controvertida, y la garantía de que tal derecho se pondrá en práctica siempre que deba adoptarse una decisión relativa a un menor, a un grupo de menores o a los menores en general.
• En cambio, el interés superior del menor tendrá la consideración de un principio jurídico interpretativo fundamental en aquellos casos en los que una disposición jurídica admita diversas interpretaciones, debiéndose elegir aquella que satisfaga con mayor efectividad el interés superior del menor. El marco interpretativo está delimitado por los derechos consagrados en la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 y sus protocolos facultativos.
• Por último, el interés superior del menor se podrá interpretar como una norma de procedimiento en aquellas circunstancias en las que se deba tomar una decisión que afecte a cualquier menor, debiendo existir en el proceso de adopción de decisiones una estimación de las posibles repercusiones de la decisión en el menor interesado, que requerirá de garantías procesales. Los estados parte deberán detallar los criterios interpretativos empleados.

(Imagen: E&J)

De igual forma, la nueva Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, siguiendo la normativa internacional, establece lo siguiente en su artículo 2.1:

“Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor”.

Una vez delimitado el concepto de “interés superior del menor”, resulta necesario, para comprender la relevancia real en el paradigma jurisdiccional español que este ostenta, observar su evolución a nivel jurisprudencial.

La sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, TC/STC/SSTC/) 141/2000, califica el concepto jurídico objeto de estudio como un “estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional […] el estatuto del menor, es sin duda, una norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos […]”.

El Tribunal Supremo (en adelante, TS/STS/SSTS), por su parte, ha determinado en diversas ocasiones (SSTS 614/2009, 761/2013. 623/2009, entre otras) que “la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores”.

En esta línea, debemos destacar la STS 262/2012, que fija doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del artículo 92 del Código Civil (en adelante, CC) en materia de custodia compartida y los requisitos habilitantes de la misma, afirmando que “corresponde exclusivamente al juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño”.

Posteriormente, este desarrollo jurisprudencial cristaliza en la STS 5148/2024, en la que se determina, apoyándose en las SSTS 386/2014, 393/2017, 311/2020, 559/2020, 175/2021, 404/2022 y 981/2024 (entre otras) que “abstractamente considerado, el interés y el beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños”.

Ahora bien, lo anteriormente expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que pueden llevar a desaconsejar acordar una medida de tal naturaleza, la cual, en tales circunstancias, puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y el desarrollo de la personalidad el menor.

Como señala el TC en sus SSTC 178/2020 y 81/0221, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, “ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio”.

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En la STS 281/2023, se puntualiza por parte del supremo que “otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contesto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias”.

Y es que, ya en la STS 720/2022, el TS expuso que “el interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso (STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor”.

En este juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (SSTS 242/2016,369/2016, 545/2016, 559/2016, 116/2017, 311/2020, 175/2021, 545/2022, y 981/2024, entre otras).

Por último, tanto las disposiciones internacionales que regulan la materia, como la jurisprudencia nacional al respecto (STC 53/2024), señalan que la atención a la opinión de los menores es de obligada ponderación a la hora de determinar su interés superior, aunque su voluntad no resulta vinculante (STS 206/2018), “el interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad, que, como en este caso ha considerado la Audiencia, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro”).