Interpretación Jurisprudencial sobre los indices IRPH, EURIBOR, CECA e IRS

Por Miguel Ángel Sánchez-Jáuregui. Abogado

Cuando nos adentramos en ese farragoso maremagnum de conceptos y cláusulas que aparecen en las escrituras de los préstamos hipotecarios, nos encontramos con una figura que merece un capítulo aparte: se trata de los índices de referencia de los tipos de interés, que merecen un estudio detallado por su variedad, las modificaciones legales habidas  en los últimos años y su protagonismo en los litigios judiciales,.

Dentro de las limitaciones de espacio y tiempo que nos permite este artículo, nos ceñiremos a un breve análisis conceptual de los índices IRPH, EURIBOR, CECA e IRS, para luego detenernos en algunos pronunciamientos judiciales de interés.

El IRPH responde a las siglas Indice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, y en nuestro país se le denominaba oficialmente “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre”. Consistía en la obtención de la media aritmética simple de los tipos de interés medios ponderados por el saldo de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria a plazo igual o superior a tres años solicitados para la adquisición de vivienda libre, y el Banco de España publicaba cada mes los diferentes índices mediante una media de las diversas ofertas del mercado hipotecario inscritas por los Bancos y Cajas de Ahorro.

Dentro del IRPH encontrábamos tres modalidades diferentes: el IRPH de Bancos, el de las Cajas de Ahorro y el IRPH de la totalidad de las Entidades, dependiendo que el índice se obtuviera con datos de cada una de las dos primeras, o de la totalidad de ellas. En la actualidad, y tras la aplicación de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, tan solo subsiste el último de estos índices.

Antes de continuar, señalar que el IRPH ha sido el índice más discutido, no solo por el hecho de ser sensiblemente superior al EURIBOR, sino también porque el modo de obtención del mismo ha dado lugar a infinidad de demandas en reclamación de su nulidad y que posteriormente abordaremos.

El indicador CECA trae su nombre de la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA), organización fundada en 1928 y que llegó a agrupar a 45 Cajas de Ahorro españolas. Era una entidad de crédito sin ninguna limitación específica que proporcionaba a sus integrantes apoyo como asociación y servicios especializados. Pues bien, el indicador de referencia consistía en el 90 % redondeado a octavos de punto, de la media simple correspondiente a la media aritmética de los préstamos personales formalizados mensualmente en operaciones a plazo de un año a menos de tres, y a la media aritmética de los préstamos con garantía hipotecaria formalizados mensualmente por plazo de tres años o más.

El índice CECA, de publicación mensual en el BOE, fue utilizado para calcular el tipo de interés variable de los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda, así como para para calcular el tipo de interés aplicable al pago aplazado de las cantidades adelantadas a los usuarios a través de tarjetas de crédito. Su valor fue siempre superior al IRPH y al EURIBOR, con distintas fluctuaciones hasta que desapareció el 1 de Noviembre de 2.013 junto con el IRPH de Cajas y Bancos.

El EURÍBOR (“Euro Interbank Offered Rate”) o tipo europeo de oferta interbancaria, es un índice de referencia que tiene como base el interés promedio del mercado interbancario del euro, es decir, el interés empleado entre las entidades financieras que se  prestan dinero entre ellas. Se aplica en los Bancos de los Estados de la UE que forman parte de la Eurozona y su cálculo se obtiene a partir de los datos de los principales Bancos que operan en Europa, siendo un tipo de interés de mercado y no el que pudiera fijar el Banco Central Europeo o cualquier otro organismo. En realidad se trata de un conjunto de tipos más que de un tipo aislado, habida cuenta que las entidades financieras usan varios según el plazo al que se prestan dinero. De esta manera, se puede hablar de Euribor a una semana, a un mes o a un año, siendo este último el que se usa normalmente como referencia para las hipotecas.

En España, su valor se actualiza diariamente y se publica en el BOE, siendo el índice más importante del mercado financiero, al ser el Euribor a un año el tipo oficial de referencia más utilizado para préstamos en España desde el año 2.000, cuando vino a sustituir al MIBOR a un año. El motivo de su amplia utilización se basa en el hecho de ser el índice que registra menores fluctuaciones a lo largo del periodo del préstamo, pero no por ello está exento de polémicas, puesto que ya desde hace años se denunció su opacidad, dado que según sus críticos, no existían suficientes elementos para fiscalizar su composición. Hasta tal punto llegó el conflicto que en 2.011 la propia comisión Europea llevó a cabo una investigación en diversas entidades financieras por una posible manipulación del Euribor, imponiéndose en 2.013 multas millonarias a a seis grandes bancos por la regulación irregular de los tipos de interés interbancarios Euríbor, Líbor y Tíbor.

El IRS (Interest Rate Swap o Permuta de Tipos de Interés) es un índice de referencia oficial del mercado hipotecario que surge con tal carácter con la desaparición de los índices IRPH de Cajas e IRPH de Bancos a raíz de la nueva Orden de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios. Es un índice que refleja la evolución de los tipos de interés a cinco años y se calcula como una media del mercado de futuros sobre los tipos al citado plazo. Con él se buscaba un índice más estable que el Euribor y que reflejase mejor la evolución de los tipos de interés, si bien, como aquel, se calcularía también diariamente y de hecho ha evolucionado de forma muy pareja, habiéndose mantenido por encima en su cotización, lo que ha traído como consecuencia que no ha podido sustituirle en el mercado hipotecario tal y como se esperaba en un principio.

En definitiva, el panorama de los Indices de referencia hipotecarios desde Noviembre de 2.013 es que las Hipotecas ya constituidas anteriormente y referenciadas a Euribor se han mantenido sin cambios, así como las referenciadas al IRPH de entidades, mientras que las vinculadas a IRPH de Bancos y Cajas cambiaron de índice, bien el que tuvieran establecido en el contrato, bien el que vinieron a negociar con las entidades financieras otorgantes de los préstamos.

Pero la desaparición del IRPH de Cajas y Bancos no supuso en absoluto un obstáculo para la interposición de numerosas reclamaciones sobre la nulidad de las cláusulas que introducían aquellos índices, habiendo dado lugar a una doctrina Jurisprudencial de indudable interés, cuyos puntos principales analizaremos a continuación, haciendo especial hincapié en algunas de las preguntas fundamentales que pueden surgir en la práctica:

¿Son las cláusulas que introducen los índices Condiciones Generales de la Contratación?

Sí. La doctrina del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, ratificada por el Pleno del Alto Tribunal en sus sentencias de 8 de Septiembre de 2014 y 24 y 25 de Marzo de 2015 y 29 de Abril de 2015, señala como presupuestos para tal calificación la Contractualidad (se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión), la Predisposición (la cláusula ha de estar prerredactada), la imposición (su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes) y la Generalidad (las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos), resultando irrelevante la autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias, y que el adherente sea un profesional o un consumidor.

Item más, el hecho de que éstas cláusulas se refieran al objeto principal del contrato y puedan considerarse elemento esencial del mismo, no es obstáculo para que puedan ser calificadas como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en aquel.

¿Pueden estas cláusulas estar bajo control de abusividad por los Tribunales?

La respuesta es igualmente afirmativa, y enlaza con lo señalado en el párrafo precedente. Se ha discutido largamente sobre si la cláusula que determina el interés se puede considerar como un elemento esencial del contrato o no, y si este hecho puede determinar la entrada en juego del control de su abusividad por los Tribunales, ya que las entidades financieras alegan que no puede darse tal control por ser los índices oficiales y ser reflejo de normas imperativas y reglamentarias.

A este respecto, especialmente interesante es la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 17/04/2015, cuando señala en este punto que en todo caso, el hecho de que la cláusula de interés variable defina el objeto principal del contrato, no impide el control de abusividad por la normativa española, como señalan las SSTS de 2 de Marzo de 2011 y 9 de Mayo de 2013. Esta última se apoya en la STJCE de 3 de Junio de 2010 según la cual, «los arts. 2 CE, 3 CE apartado 1 letra g), y 4 CE, apartado 1, no se oponen a una interpretación de los arts. 4.2 y 8 de la Directiva 93/13, según la cual, los estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra los servicios o bienes que haya de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible». Y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE, añadiendo el art. 8 bis, «a fin de que los estados miembros informen a la Comisión si adoptan disposiciones que hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración». Y en aplicación de tal doctrina, esta Sala en las SSTS 401/2010 de 1 de Julio, 663/2010 de 4 de Noviembre, y 861/2010 de 29 de Diciembre, apuntaron, más o menos «obiter dicta», la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato».

La posible manipulación como causas de nulidad del índice IRPH

Interesante tratamiento en este punto es el adoptado por la antes mencionada Sentencia de la AP de Guipúzcoa de 17/04/2015, que resuelve un recurso de apelación sobre la sentencia del Juzgado Mercantil de San Sebastián que había declarado la nulidad del índice IRPH-CAJAS  aplicable a un préstamo durante toda la vida del mismo, basándose en que por ostentar carácter de condición general de contratación, y ser los demandantes consumidores que habían concertado el préstamo para la adquisición de vivienda habitual, se entendían vulnerados los arts. 2 b) y d), 8, y 13.1 de la LGDCU 26/1984 de 19 de Julio, así como el art. 1256 del C. Civil, se apreciaba la posible manipulación del índice por parte de la entidad prestamista, ya que pese a tratarse de un índice oficial, aquella influye en su determinación porque proporciona los datos para su cálculo, que varía en función de que los préstamos concedidos (por las Cajas) se concierten a un interés superior o inferior.  Sin embargo, la Sala no comparte dicha conclusión, aduciendo que en el tráfico actual, y no solo en el mercado financiero, se aplican índices de referencia para fijar precios y prestaciones en productos y contratos, como por ejemplo el I.P.C., que están plenamente aceptados por empresas y consumidores, y dentro del sector financiero, los índices oficiales siguen existiendo en el ámbito de la Comunidad Europea.

En consecuencia, la conclusión es que no cabe hablar del carácter influenciable y manipulable del IRPH Cajas, puesto que se trata de un índice similar al IRPH bancos, existente hasta su desaparición junto con el anterior, y su manipulación por parte de las entidades prestamistas solo podría conseguirse, bien falseando los datos proporcionados al Banco de España o mediante un acuerdo del conjunto de entidades para elevar sus tipos de interés, lo cual implicaría una conducta delictiva o  una práctica contraria a las normas de competencia respectivamente, lo que según la Sala, amén de ser detectadas, ninguna ventaja podrían acarrear para las entidades que incurrieran en tal práctica. Por lo tanto, la supuesta posibilidad de manipulación contemplada en modo alguno puede sustentar la nulidad de la cláusula controvertida por vulneración del art. 1.256 del Código Civil.

La falta de transparencia como causa de nulidad del índice IRPH

Finalmente, nos detendremos igualmente en este aspecto, siendo fundamental para ello analizar  cómo se incorporó la cláusula al contrato, esto es, si el cliente fue informado de su existencia y de sus efectos jurídicos y económicos. A este respecto, manifiesta el TS que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. A lo que hay que añadir que la transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Esto nos lleva a concluir que debe acreditarse que el cliente sea informado debidamente de las condiciones esenciales del contrato, tal como el capital a prestar, el periodo de amortización para su devolución, y lo más importante, el interés remuneratorio que el cliente tendría que pagar al Banco como contraprestación, sin que el hecho de que no se le informara del cálculo aritmético que utiliza el Banco de España para obtener el índice de referencia signifique que éste sea nulo por déficit de información.

Ahora bien, cosa distinta es la observada por el Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona en reciente sentencia de 19 de Abril de 2.016, cuando aborda una cláusula en la que se plantea que en el supuesto de que dejaran de publicarse los índices de referencia principal y sustitutivo, perduraría la aplicación al crédito del último tipo de interés nominal anual que fuera posible calcular. En este caso el Juzgador considera que dicha cláusula no supera el control de incorporación pues no quedó acreditado que el prestatario fuera informado del riesgo que había si ambos índices se dejaban de aplicar, viendo de manera sorpresiva cómo un crédito contratado a interés variable se convertía de repente en un crédito a interés fijo durante toda la vida del préstamo, sin haber sido advertido de ello ni conocer las implicaciones económicas y jurídicas derivadas de tal cláusula, lo que determinó su nulidad por falta de transparencia.

En definitiva y para terminar, hemos de concluir que a pesar de su carácter de índices oficiales, ninguna cláusula que los emplee estará exenta del control judicial y de la declaración de abusividad en caso de que no se contemple la debida transparencia en su tratamiento por las entidades financieras.