Invalidación de la acción de oro del Gobierno español

Joan Martínez. (Imagen: E&J)

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1.- Origen y significado de las acciones de oro.

Comúnmente se entiende por «acciones de oro´´ aquellos mecanismos jurídicos instituidos por el Gobierno de un Estado para reservarse la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre determinadas decisiones que pueden condicionar el devenir empresarial y el patrimonio de antiguas compañías estatales activas en sectores estratégicos o de interés general. Gracias a estos mecanismos – derechos especiales otorgados al Estado como accionista especial con independencia de la importancia de su participación accionarial, o regímenes de autorización administrativa previa – el ejecutivo dispone normalmente del poder de bloqueo de ciertas decisiones societarias y de cambios en la dirección o accionariado, o de la facultad de requerir determinados comportamientos de la empresa.

Parece adecuado – e incluso necesario – que la Administración mantenga la capacidad de reaccionar ante eventuales decisiones o situaciones que pudieran comprometer el suministro de servicios esenciales a la población y al tejido productivo con continuidad y en condiciones adecuadas. Sin embargo, existe también el riesgo de que mecanismos como las acciones de oro sirvan a otros intereses y, en particular, se utilicen como pretexto para impedir que la privatización resulte en una participación mayoritaria extranjera en el accionariado de las empresas insignia del país. En efecto, según como estén definidas, las acciones de oro del Gobierno en una empresa privatizada constituyen un factor de incertidumbre que dificulta el análisis racional e impide al inversor discernir con claridad el panorama empresarial que regirá sus inversiones. Las acciones de oro suponen una modificación de las reglas que rigen normalmente la economía de mercado -especialmente en lo relativo al derecho societario y a los derechos de los accionistas- y, por ello, comportan una incertidumbre que obstaculiza de alguna manera la libertad de inversión y, por tanto, la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento. La Comisión Europea las considera por ello potenciales barreras a la consecución del mercado interior y estima que pueden disfrazan un nacionalismo económico contrario a los principios de libre circulación que inspiran la Unión Europea.

2.- La ofensiva de la Comisión Europea contra las acciones de oro

Quizás temiendo que una postura claramente contraria a todo tipo de intervencionismo post privatización pudiera desincentivar la tan necesaria liberalización de los llamados sectores estratégicos (telecomunicaciones, energía, transportes, etc,…) la Comisión Europea no se enfrentó abiertamente desde su aparición a las acciones de oro. Sin embargo con el sensible avance registrado en los últimos años en materia de liberalización y con la generalización de las privatizaciones ñ fenómeno muy bien visto, por otra parte, por el ejecutivo de Bruselas – la Comisión decidió reaccionar contra aquellos Gobiernos que hicieran uso abusivo del mecanismo de las acciones de oro, implantándolas de manera arbitraria y excesiva en sus privatizaciones, incluso en empresas ajenas a servicios públicos o sectores estratégicos. Así, en dos tandas de recursos sucesivas, la Comisión llevó a cinco Estados miembros ante el TJCE por haber infringido el Tratado en la manera en que pusieron en práctica varias modalidades de acciones de oro para controlar el devenir de diferentes empresas recién privatizadas. En concreto, en una primera tanda impugnó la legalidad del derecho de veto reservado por el Gobierno francés sobre ciertas decisiones relativas a la petrolera Elf-Aquitaine, de la ley portuguesa que limitaba el acceso de extranjeros al capital de bancos y aseguradoras privatizadas, y de los derechos especiales del Gobierno belga sobre el principal gestor de infraestructura energética del país. El TJCE dictaminó que la apreciación de la Comisión era correcta en los casos francés y portugués. Sin embargo, estimó que las acciones de oro puestas en práctica por el Gobierno belga no eran contrarias al Tratado. El Tribunal estimó que el régimen belga no constituía una restricción desproporcionada puesto que se trataba de, un sistema de oposición a posteriori, caracterizado por una enumeración taxativa de los activos estratégicos afectados y las decisiones de gestión que podían cuestionarse de forma puntual por el Gobierno. Además la intervención quedaba limitada a los casos en que peligraran los objetivos de la política energética, debía estar formalmente motivada y permanecía sujeta a un control jurisdiccional efectivo.

En la segunda tanda de asuntos, la Comisión cuestionó las acciones de oro instauradas por el Gobierno español en cinco de las principales empresas privatizadas (Telefónica, Repsol, Endesa, Argentaria y Tabacalera) y la acción de oro instituida por el Gobierno del Reino Unido en una empresa propietaria de aeropuertos.

3.- El caso español

La posibilidad de que el Gobierno se reservase acciones de oro fue introducida en España mediante la Ley 5/1995, de 23 de Marzo, de régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas (BOE de 25 de marzo de 1995, núm. 72)

Esta norma establece un régimen de autorización administrativa previa para:

– la disolución, escisión o fusión de ciertas entidades privatizadas

– la enajenación de sus activos esenciales,

– la sustitución de su objeto social o

– la enajenación de participaciones equivalentes al 10% de su capital social.

Ver texto de la ley en cuadro 2

No se especifica bajo qué criterios se otorgará la autorización, aunque en la exposición de motivos se alude recurrentemente al interés general. La ley prevé que deberá precisarse mediante Real Decreto las empresas y actos concretos que quedan sujetos al régimen que describe. Por lo que se refiere a las empresas cuestionadas por la Comisión, este desarrollo reglamentario fue llevado a cabo en cinco respectivos reales decretos adoptados entre 1996 y 1998 (ver cuadro 3) En 1998 la Comisión, convencida de que el sistema apreciado en su conjunto comportaba restricciones a la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento, solicitó al Gobierno su supresión. Ante la negativa, la Comisión llevó al Reino de España ante el TJCE en el asunto ahora resuelto con condena por incumplimiento del derecho comunitario. Las acciones de oro en las empresas Tabacalera y Argentaria expiraron en 2000 y 2001 respectivamente, es decir, antes de la publicación de la Sentencia e incluso de la recepción por el Tribunal de la demanda de la Comisión. Pese a esto han sido tenidos en cuenta en la sentencia del Tribunal por cuanto seguían en vigor en el momento del envío por parte de la Comisión de su dictamen motivado al Reino de España.

4.- La sentencia del TJCE

En la línea de lo decidido en sus sentencias de 2002, en su sentencia del 13 de mayo de 2003 el TJCE recuerda que una normativa que somete a condiciones especiales la adquisición de activos en una compañía privatizada constituye en todo caso una restricción de la libre circulación de capitales, aunque se aplique indistintamente a nacionales y extranjeros. Conviene destacar sin embargo que determinadas restricciones pueden estar justificadas y que es legítimo que un Estado oponga a esta libertad las excepciones contempladas en el propio Tratado o las que se justifiquen por razones imperiosas de interés general. En particular, el TJCE reconoce que puede justificarse la retención de cierta influencia estatal en empresas privatizadas en el ámbito de los servicios estratégicos o de interés general. Ahora bien, las excepciones a los principios de libre circulación deben ser interpretadas de manera restringida y, por tanto, deben garantizar la realización del objetivo que persiguen, sin ir más allá de lo necesario para alcanzarlo.

Es importante destacar que a este respecto el Tribunal desestimó el argumento del Gobierno español y del Abogado General según los cuales no existiría infracción al principio de libertad de capitales porque los Estados miembros pueden mantener el régimen de la propiedad que consideren oportuno en virtud del artículo 295 del Tratado. El Tribunal recordó que la soberanía de los Estados sobre los regímenes de propiedad no puede ser invocada como justificación de obstáculos a las libertades previstas por el Tratado que sean consecuencia de privilegios atribuidos a los Gobiernos en su condición de accionistas de una empresa privatizada.

Aplicando estos criterios al caso español, el Tribunal rechazó que Tabacalera o Argentaria constituyan entidades destinadas a prestar servicios públicos, y que, por tanto, los derechos especiales a favor del Gobierno a los que estuvieron sujetas fueron adoptados y mantenidos en contravención del derecho comunitario. En lo referente a las otras tres empresas, Repsol, Telefónica y Endesa, el TJCE reconoció que, como pretendía el Gobierno Español, la necesidad de asegurar el abastecimiento de petróleo, telecomunicaciones y electricidad en caso de crisis puede justificar una restricción de la libre circulación de capitales. Sin embargo, el Tribunal quiso examinar, para cada una de las tres empresas, si la norma en cuestión garantizaba en caso de amenaza real y grave un abastecimiento mínimo de productos y servicios esenciales, sin ir más allá de lo necesario a tal efecto. Tras un examen minucioso la conclusión fue que la normativa española aplicable a estos tres casos no supedita el ejercicio de la prerrogativa del Gobierno a requisito alguno. Tampoco informa a los potenciales inversores de las circunstancias objetivas en las que se concedería la autorización previa. Tal indeterminación no permite que los particulares conozcan el alcance de sus derechos y obligaciones que se derivan de la libertad de circulación de capitales, por lo que este régimen es contrario al principio de seguridad jurídica. Por todo ello y por la amplia discreción reconocida a la Administración el Tribunal concluyó que el régimen español excede lo indispensable para alcanzar su objetivo y, en consecuencia, infringe el Derecho comunitario.

5.- El día después de la Sentencia, ¿qué pueden hacer los gobiernos?

En cumplimiento de esta sentencia el Estado español está obligado a suprimir las disposiciones controvertidas de la Ley 5/1995 y de sus reglamentos de desarrollo, que deben considerarse desde ahora ilegales y, en consecuencia, inaplicables. Puesto que la privatización de Iberia y de la división de defensa de Indra tuvieron lugar después de que se incoase el procedimiento resuelto por esta sentencia, el pronunciamiento del Tribunal no abarca las acciones de oro existentes en estas empresas. Ello no obstante, los principios esgrimidos en sus conclusiones les son plenamente aplicables. Si no se modifican en breve la Comisión podría iniciar un nuevo procedimiento contra España comprendiendo éstas y el resto de acciones de oro en empresas privatizadas que permanezcan en vigor.

Pero es también importante subrayar que el Tribunal no ha realizado una censura de principio o incondicional de las acciones de oro de todo tipo. Fundamentalmente, lo que exige el TJCE para que tales mecanismos sean compatibles con el Tratado es que se elimine la discrecionalidad e incertidumbre y toda tentativa de control repose en criterios objetivos y preestablecidos, fácilmente identificables de antemano por el inversor, y que giren en torno a la idea de una justificación de la medida, como una intervención necesaria para garantizar la prestación del servicio publico y la consecución de los fines estratégicos o de interés general a proteger. Así, para ser compatibles con el Tratado los mecanismos de intervención de este tipo deben garantizar la consecución de un objetivo de interés general, que no puede ser de orden económico. Esto conlleva que, en la práctica, sólo se justifique la retención de derechos especiales en sectores estratégicos, como el energético, el de las telecomunicaciones, seguridad o defensa. Además, en cualquier caso, la medida protectora debe ser lo menos restrictiva posible (un sistema de oposición a posteriori a las operaciones comprendidas ñcomo el belga- es menos restrictivo que uno de autorización previa, que fue sin embargo la opción elegida por el legislador español). En todo caso el régimen de control debe posibilitar que un inversor potencial conozca perfectamente las circunstancias objetivas en las que su inversión será permitida.

6.- Próximos escenarios

Cabe esperar que tras las sentencias del TJCE del 13 de mayo confirmando su postura, la Comisión se vea alentada a continuar e intensificar la denuncia de los mecanismos de los Gobiernos orientados a seguir controlando las empresas privatizadas más allá de toda consideración de preservación del servicio público. Al parecer, en la actualidad la Comisión tiene ya abiertos numerosos procedimientos en sede pre-contenciosa contra Alemania, Dinamarca, Holanda e Italia, entre otros.

Tratándose de España, además de eventuales procedimientos por las acciones de oro en Iberia e Indra, una problemática adicional parece latente en relación a las tentativas del Gobierno por contener los planes expansivos en los sectores energéticos españoles de empresas públicas de otros Estados de la Unión Europea. En efecto, en España sigue vigente la disposición adicional 27º de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE de 30 de diciembre de 1999, núm. 312 rectificado por BOE de 3 de marzo de 2000 , núm. 54 ) que estableció un régimen de protección para todas las empresas que realicen sus actividades en los mercados de la energía, hubieran sido privatizadas o no. La norma dispone que en el caso de que una Administración pública o una empresa de capital o control públicos adquiriese una participación significativa (a partir de un 3% del capital o de los derechos de voto) en una compañía del sector energético, no podrá, sin autorización expresa del Gobierno, ejercer los derechos políticos que sus acciones llevarían aparejadas de ordinario. Parece difícil conciliar la letra y el espíritu de esta norma con las consideraciones del Tribunal de Justicia antes expuestas. Habrá que ver cuál es la reacción de la Comisión y si se muestra sensible ante la delicada situación que podría darse en caso de que, por eliminar tales limitaciones, empresas públicas de otros Estados miembros (como Electricité de France) tomasen participaciones de control en empresas energéticas españolas. Incluso en el seno de la Comisión se ha suscitado un vivo debate sobre esta particular situación, respecto de la cual el Tribunal no se ha pronunciado en su reciente sentencia.

En definitiva, cabe concluir que el inversor doméstico e internacional dispone ahora de un panorama más claro en cuanto a los posibles objetivos y condiciones de inversión. La jurisprudencia de Luxemburgo debería reflejarse en una franca disminución de la incertidumbre y la aleatoriedad y en una mayor protección del inversor frente a la amenaza de interferencias estatales no siempre transparentes que hasta ahora se han podido ejercer invocando de manera poco rigurosa criterios de interés público. Pero la sentencia no consigue aliviar las tensiones inherentes a un contexto legislativo marcado por las ideas de liberalización, libertad de circulación y mercado único, en el que, de facto, unos Estados han privatizado profusamente mientras que otros se han mostrado reacios a hacerlo.

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