La acción de anulación del laudo

1. Introducción.

La LA de 2003 supera la nomenclatura anteriormente vigente que articulaba esta acción judicial como un “recurso”. Tal caracterización obedecía a una inercia de nuestro derecho histórico (detectable también en el derecho comparado) y a una concepción jurisdiccionalista del arbitraje que asimilaba el laudo arbitral a una suerte de sentencia judicial. Esta nomenclatura había sido ampliamente criticada por la doctrina, que señaló repetidamente la verdadera naturaleza de acción judicial autónoma y proceso independiente del “recurso de anulación” de la LA de 1988 . La LA de 2003 asume expresamente estas consideraciones, tal y como razona en el apartado VIII de su Exposición de Motivos, al decir que “se evita la expresión «recurso» por resultar técnicamente incorrecta” y que “lo que se inicia con la acción de anulación es un proceso de impugnación de la validez del laudo”.

2. Exclusividad y naturaleza de la acción de anulación
La LA de 1988 (art. 45) señalaba expresamente la exclusividad de su “recurso de anulación” como única vía de impugnación directa del laudo arbitral (dejando al margen la revisión de su firmeza); y esta nota está aún más claramente marcada en la propia Ley Modelo UNCITRAL (art. 34).

Sin embargo, el tenor literal de la LA de 2003 no señala expresamente esta exclusividad. Ciertamente la dicción del art. 41.1 de la LA de 2003 (El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: …) puede suplir esta referencia expresa. Sin duda, hoy en día debe interpretarse, conforme al espíritu de la Ley Modelo UNCITRAL, que la única vía de impugnación directa de un laudo arbitral es la acción de anulación, con exclusión de cualquier otra (al margen de la revisión de su firmeza). Ahora bien, esta vía exclusiva de impugnación directa del laudo es compatible con otras vías indirectas de oposición, señaladamente en sede de reconocimiento o ejecución del laudo .

Es constante Doctrina y Jurisprudencia que la decisión judicial sobre anulación del laudo, si es estimatoria, en ningún caso puede entrar a enjuiciar nuevamente el fondo del asunto (naturaleza únicamente rescindente de la acción de anulación del laudo arbitral) . En palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2008, citando otras anteriores:
“Como ha declarado este misma sección en sentencia de fecha 13-6-2007, rollo de apelación 303/2007, el recurso de nulidad no trasfiere a la Audiencia Provincial la jurisdicción originaria exclusiva del árbitro, ni cabe asimilar su alcance y contenido al recurso ordinario de apelación, pues la revisión que legitima esta específica vía impugnatoria es la propia de un juicio externo o de control de la observancia en el procedimiento arbitral de las garantías formales, sin que pueda abarcar la adecuación jurídica del laudo a la normativa vigente ni a la justicia intrínseca de su decisión”.

Quedaba sin embargo la duda de qué efectos tenía la estimación de la acción de anulación sobre el convenio arbitral, y según qué casos, si las partes permanecían vinculadas por el mismo o tenían expedita la vía judicial.

Naturalmente, el supuesto claro en que queda libre la vía judicial es el de anulación por inexistencia o invalidez del propio convenio arbitral, o por inarbitrabilidad de la controversia. Para todos los demás supuestos, empero, las opiniones eran variadas.

Durante la tramitación parlamentaria se presentó una enmienda  para añadir en este apartado un segundo párrafo, con el siguiente tenor:
“Salvo que la anulación se base en el motivo previsto en el literal a) del apartado 1, la anulación del laudo no afectará a la pervivencia del contrato arbitral.”

La enmienda en cuestión hubiera dado cumplida solución a la cuestión. Con todo, entendemos que bajo el imperio de la LA de 2003 cabe asumir la regla que se proponía. Así, la LA de 2003, contrariamente a la LA de 1988, prevé expresamente la pervivencia del convenio arbitral aún en el flagrante supuesto de extemporaneidad del laudo (art. 37.2). Es interpretable entonces que la LA prefiere esta solución para todos los demás casos de anulación en que pueda plantearse la misma problemática.

Por lo demás, está perfectamente reconocido que la anulación del laudo puede ser parcial, como establece expresamente el art. 41.3 de la LA de 2003 en los supuestos de cuestiones no sometidas a los árbitros o no arbitrables (motivos c) y e) del apartado 1), si éstas pueden separarse de las demás, tal y como preveía ya el art. 45.4 de la LA de 1988.

3. Laudos impugnables
Los laudos impugnables son los laudos a los que resulte de aplicación la LA de 2003, según el criterio territorial de ámbito de aplicación que establece su art. 1 (arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español). Así, los tribunales españoles sólo tienen competencia para anular un laudo arbitral que haya sido dictado en un arbitraje que haya tenido lugar en España.

Por otro lado, el art. 40 de la LA de 2003 se refiere únicamente al “laudo definitivo”. El texto original del Anteproyecto de Ley de Arbitraje no contenía este adjetivo “definitivo”, que fue incluido en el Proyecto finalmente remitido a las Cortes, sin duda por un grave error de interpretación de la Ley: una de las novedades de la LA de 2003 es la regulación de la posibilidad de que los árbitros dicten “laudos parciales” (art. 37.1), acomodando el régimen español a lo que es uso habitual en el arbitraje comercial internacional y práctica ampliamente reconocida en el derecho comparado que dota al procedimiento arbitral de una saludable flexibilidad.

El Anteproyecto dejaba abierta la posibilidad de impugnación de toda clase de laudos, según el sistema de la Ley Modelo UNCITRAL. Y ciertamente, el texto final de la LA de 2003 admite claramente la impugnabilidad del laudo de medidas cautelares (art. 23.2); e implícitamente, del laudo parcial sobre excepciones a la competencia de los árbitros (art. 22.3).

Pero al introducirse el término “definitivo” en el art. 40, la coherencia del texto se ha roto y se ha sembrado la duda sobre una cuestión importante. Por un lado, puede argumentarse que la expresión “laudo definitivo” se refiere a cualquier “laudo parcial” que decide invariablemente sobre alguna materia del caso. Así, la Exposición de Motivos (Apartado VII) equipara el laudo parcial con el “laudo definitivo”, al decir que tienen “el mismo valor”, y que respecto de la cuestión que resuelve, el laudo parcial “es invariable”.

Por otro lado, sin embargo, el concepto de “laudo definitivo” debe interpretarse en el sentido del art. 38.1 como el laudo que termina las actuaciones arbitrales. E incluso puede decirse que la Exposición de Motivos contrapone los conceptos de “laudo parcial” y “laudo definitivo”. Se diría así que la LA de 2003 sólo reconoce la impugnabilidad del “laudo definitivo” como resolución final del arbitraje, junto al laudo de medidas cautelares, y quizás también del laudo sobre excepciones a la competencia de los árbitros.

Se trata en definitiva de una opción entre permitir la impugnación judicial separada y anticipada del arbitraje (con una doble litigación); o imponer una preferencia en la tramitación del procedimiento arbitral de manera que sólo hasta que éste concluya se podrá impugnar judicialmente el arbitraje. Creemos que en todo caso debe permitirse la impugnabilidad al menos del laudo parcial sobre la competencia de los árbitros, tal y como se admite en otras legislaciones , y con apoyo en la dicción del art. 22.3 de la LA de 2003.

4. Los motivos de anulación
Los motivos de anulación constituyen una lista cerrada y taxativa , que deben interpretarse de conformidad con los motivos de denegación de exequátur y ejecución de laudos extranjeros del artículo V del Convenio de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras .

Ésta es la explícita aspiración de la Ley Modelo UNCITRAL : el Artículo V.1.e) del Convenio de Nueva York de 1958, al reconocer como causa de denegación del exequátur la anulación del laudo en determinadas jurisdicciones de otros países, producía una interferencia en el arbitraje internacional de las peculiaridades del derecho interno de cada Estado, al poderse vetar el reconocimiento de un laudo a nivel internacional por su anulación en determinado estado con base en cualquier motivo. Este efecto indeseado se ha querido limitar, entre otros instrumentos, a través de leyes arbitrales homogéneas, que sólo admitan la anulación del laudo arbitral sobre la base de determinados motivos, y concretamente, los mismos motivos que reconocía el Convenio de Nueva York de 1958 para la denegación del exequátur (Artículo V.1. párrafos a) a d)).

Y éste es precisamente el esfuerzo de la Ley Modelo UNCITRAL para lograr esa necesaria armonización internacional de las leyes de arbitraje. Y así, en este punto, la Ley Modelo UNCITRAL propone unas causas tasadas de anulación de laudos que siguen los mismos criterios de denegación del exequátur establecidos ya en el Artículo V del Convenio de Nueva York de 1958. En definitiva se trata de establecer un mismo estándar de control, ya sea en trámite de acción de anulación, ya sea en trámite de reconocimiento del laudo. De ahí que debe hacerse una interpretación integrada de estos mismos motivos.

1º  Inexistencia o invalidez del convenio arbitral
El anterior motivo del art. 45.1 de la LA de 1988 sólo se refería a “cuando el convenio arbitral fuese nulo”. La doctrina ya había declarado que esa “nulidad” debía entenderse en sentido amplio, incluyendo también los supuestos de inexistencia, anulabilidad o caducidad del convenio arbitral . La LA de 2003 se refiere en general a la inexistencia o invalidez del convenio arbitral, en una evidente mejora técnica del precepto.

En relación a la validez del convenio arbitral deberá tenerse siempre presente el principio de autonomía o separabilidad del convenio arbitral (art. 8 LA de 1988; art. 22.1 LA de 2003), de manera que la invalidez del contrato no determina, por sí, la invalidez de la cláusula arbitral contenida en el mismo.

Cabe destacar también que el art. 9.6 de la LA de 2003 introduce un criterio favorecedor de la validez del convenio arbitral en el arbitraje internacional, al establecer como ley aplicable a esta cuestión podrá la más favorable, entre la elegida por las partes, la aplicable al fondo de la controversia, o la ley española.

En cuanto al consentimiento de las partes, será de general aplicación la teoría sobre vicios del consentimiento (error, violencia, dolo e intimidación, arts. 1.265 y ss. CC). Debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 9.2 de la LA de 2003 sobre aplicabilidad de las normas sobre contrato de adhesión (art. 5.2 LA de 1988), y que habrá de entenderse como remisión a la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación (particularmente su art. 5).

También son aplicables las normas sobre cláusulas abusivas del Texto Refundido de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (particularmente, de su art. 90.1, que dispone que son cláusulas abusivas las que establezcan, en relaciones de consumo, la sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o supuesto específico). De hecho, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha hecho extensa aplicación de la normativa de consumidores y usuarios para anular laudos arbitrales, particularmente en el caso dudosas prácticas de determinadas “asociaciones arbitrales”. Puede verse, entre otras muchas, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 25ª) de 8 de mayo de 2007 ; (Secc. 11ª) de 1 de junio de 2006 ; o de Barcelona (Secc. 15ª) de 13 de diciembre de 2005.

En relación a las cuestiones de capacidad y consentimiento, los supuestos más problemáticos serán en los que se discute el alcance y eficacia subjetiva del convenio arbitral, como por ejemplo, si el convenio arbitral alcanza o no a partes subrogadas o vinculadas; o cuando el convenio es suscrito por una parte distinta de la que realiza o recibe la prestación en el contrato principal.

Por lo que respecta a los requisitos formales del convenio arbitral, entendemos que la LA de 2003 avanza en la senda “antiformalista” abierta por la LA de 1988. Regirá aquí un principio espiritualista, con aplicación general de la teoría sobre formación de los contratos. La LA de 2003 regula la forma del convenio arbitral en su artículo 9. Cualquier formalidad que pueda desprenderse del tenor legal de este artículo, deberá interpretarse como requisito “ad probationem”.

La práctica puede ofrecer un amplio abanico de supuestos discutibles en cuanto a la existencia o validez del convenio arbitral. Así puede ocurrir en casos de modificación, novación, o prórroga del contrato principal; o en casos de cláusulas arbitrales “patológicas”, como cuando las partes se someten a arbitraje institucional de un organismo que no existe, o como cuando para un mismo contrato o contratos conexos existe una cláusula de sometimiento a arbitraje junto a una cláusula de sometimiento a determinados tribunales.

En relación a este último punto, existe una rancia Doctrina Jurisprudencial que tiene establecido que “(l)a sumisión a arbitraje ha de ser decisiva, exclusiva y excluyente, y no concurrente o alternativa con otras jurisdicciones, y para ser tenida por eficaz y vinculante se hace necesario que conste debidamente expresada la voluntad firme e inequívoca de las partes al someter todas o algunas de las cuestiones litigiosas surgidas o que pudieran surgir respecto a relaciones jurídicas determinadas a la decisión de árbitros” (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2003, nº 531, el subrayado es nuestro). Con apoyo en esta Doctrina, nuestros tribunales invalidan en ocasiones convenios arbitrales en los que concurre mínimamente ese aparente “doble” sometimiento a arbitraje y a tribunales ordinarios.

Consideramos con todo que la mejor doctrina es la que se abre paso en sentencias de algunas Audiencias Provinciales, como por ejemplo, la de la Audiencia Provincial de Lleida (Secc. 2ª) de 1 de septiembre de 1998, que razonaba al respecto lo siguiente:
“Finalmente, en lo referente a su validez como "convenio arbitral", ha cuestionado el apelante la eficacia de la cláusula litigiosa (14ª del contrato de 1-2-72) según la cual "…Cualquier divergencia que surja en el cumplimiento del presente contrato se supeditará al juicio de amigables componedores y caso contrario a los Tribunales de Justicia de La Seo de Urgell…" por considerar que ese segundo elemento relativo a competencia jurisdiccional confiere una alternativa difícilmente compatible con la expresión -que el Art. 5 de la Ley de Arbitraje exige- de la voluntad inequívoca de las partes de someter la solución de las cuestiones litigiosas a la decisión de los árbitros así como de obligarse a cumplirla. A juicio de la Sala, sin embargo, la expresada conclusión soslaya el hecho evidente de que la cláusula en cuestión contiene en realidad dos pactos distintos -uno de arbitraje propiamente dicho y otro de sumisión territorial expresa "ex" Art. 56 de la L.E.C.- que aparecen articulados o engarzados por el principio de subsidiariedad, de tal suerte que lo que se quiere (así lo evidencia la expresión "…en caso contrario…") es que la sumisión a los órganos judiciales de un determinado partido solamente opere en el caso de que efectivamente tengan los órganos jurisdiccionales, en general, la facultad de dirimir las controversias que puedan surgir entre las partes, es decir, cuando por cualquier circunstancia el compromiso arbitral deje de resultar operativo.”

2º Falta de la debida notificación de la designación de árbitro o de las actuaciones arbitrales. Imposibilidad de hacer valer sus derechos.
Este motivo de anulación recoge la dicción de la Ley Modelo UNCITRAL, que a su vez se inspira en el tenor del Artículo V.1.b) del Convenio de Nueva York de 1958. El motivo debe vincularse a los principios esenciales de igualdad, audiencia y contradicción que para el arbitraje impone el art. 24.1 de la LA de 2003 (art. 21.1 LA de 1988).

Sin duda, esta causa de anulación no abarca todo el amplio contenido que damos en sede jurisdiccional al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y que por ejemplo alcanza también a supuestos de incongruencia (en su caso, encauzables por el motivo del art. 41.1.c) o de falta de motivación de la decisión (comprendida en su caso, en el motivo del art. 41.1.d). Así, el ámbito de esta causa de anulación debe circunscribirse a la ausencia o ineficacia de los actos de comunicación, así como a la falta de oportunidad para hacer alegaciones o presentar pruebas en el procedimiento arbitral.

De esta manera, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 18ª) de 13 de febrero de 2008, ha estimado que una denuncia de falta de litisconsorcio pasivo necesario no puede fundamentar por sí sola, en el marco de un arbitraje y desde el punto de vista abstracto, una alegación de indefensión.

Por lo demás, la delimitación de esta causa de anulación respecto a la causa de anulación de la letra d) (infracción del procedimiento arbitral) será más que difícil en muchos casos en los que la infracción de una norma del procedimiento arbitral determine una situación de indefensión .

Existe un impulso en trasladar aquí nuestra doctrina constitucional sobre prohibición de la indefensión, en cuanto al criterio de que no debe considerarse cualquier indefensión debida a la falta de diligencia procesal de la propia parte, que por acción u omisión se coloca a sí misma en tal situación. Entendemos que esta doctrina es plenamente trasladable aquí, por mor de una aplicación general de la teoría sobre los actos propios procesales, o al menos, en virtud de la cláusula de renuncia tácita del art. 6 de la LA de 2003, cuando la alegación de indefensión quiera fundarse en la omisión o defecto de algún trámite de carácter dispositivo dentro del procedimiento arbitral. Igualmente, son de consideración las disposiciones de la nueva LA sobre incomparecencia de las partes (art. 31), o preclusión de las excepciones sobre competencia de los árbitros (art. 22.2). A modo de ilustración puede citarse, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Secc. 4ª) de 14 de febrero de 2007, en un supuesto de denuncia de falta de independencia del árbitro sobre una circunstancia que ya era anteriormente conocida por la parte.

Tal y como pone de manifiesto el Comentario analítico de la Ley Modelo UNCITRAL , la garantía de igualdad, audiencia y contradicción se concreta en algunos aspectos básicos, disponibles o no por las partes, de la regulación del procedimiento arbitral, como son (i) el traslado de todas las alegaciones y pruebas (incluidas las que no sean de parte) a cada una de las partes (art. 30.3 LA de 2003); (ii) la celebración de audiencias a solicitud de cualquier parte, salvo pacto en contrario (art. 30.1); (iii) la celebración a solicitud de cualquier parte, salvo acuerdo en contrario, de audiencia para crítica por las partes (asistidas en su caso de otros peritos) de cualquier dictamen emitido por perito nombrado por los árbitros (art. 32.2); y (iv) la citación de todas las partes a cualquier audiencia con la “suficiente antelación”, con posibilidad de intervenir por sí o por medio de sus representantes (art. 30.2). La infracción de estas normas, en aquellos casos en que sean de aplicación, deberá dar lugar a la anulación del laudo por el cauce de este motivo que comentamos.

3º Haber resuelto sobre cuestiones no sometidas al arbitraje.
Bajo esta causa de anulación cabe distinguir dos cuestiones, no siempre bien diferenciadas: el “exceso” de los árbitros en el ejercicio de su función puede venir dado por haber decidido (i) cuestiones que quedaban fuera del convenio arbitral (estaremos entonces ante un problema de delimitación del ámbito del convenio arbitral); o (ii) cuestiones que quedaban fuera del objeto del procedimiento arbitral (estaremos entonces ante un problema de congruencia del laudo con el objeto definido en el propio procedimiento). Y es que habrá casos en los que el objeto del procedimiento arbitral no agote toda la materia sometida a arbitraje por las partes en el convenio arbitral, aunque necesariamente, el objeto del arbitraje deberá estar siempre comprendido dentro de ese ámbito del convenio arbitral.

El primer supuesto presentará concomitancias con el motivo de anulación de inexistencia de convenio arbitral, y es una cuestión que deberá resolverse acudiendo a todo el aparato doctrinal sobre interpretación de los contratos para definir el ámbito del convenio arbitral.

El segundo supuesto hace referencia a un problema de congruencia procesal, que habrá de resolverse acudiendo a las herramientas para delimitación del objeto del procedimiento, y que en su caso, puede presentar concurrencia con el motivo de anulación de indefensión o falta de audiencia.

El defecto de congruencia denunciable por este motivo es el de incongruencia ultra o extra petita. La incongruencia omisiva o infra petita deberá subsanarse en el marco del propio procedimiento arbitral a través del laudo complementario a que se refiere el art. 39.1.c) de la LA de 2003. Esta posibilidad, que la doctrina discutía antes en relación al art. 36 de la LA de 1988, queda ahora aclarada en la LA de 2003.

Así, la posibilidad de impugnar el laudo arbitral por un vicio de incongruencia omisiva ha sido rechazada en general por los autores. La Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 8ª) ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en su Sentencia de 23 de septiembre de 2005, declarando expresamente que el vicio de incongruencia omisiva no está comprendido en este motivo de anulación (Fundamento de Derecho Tercero).

Por lo demás, la delimitación del objeto del procedimiento arbitral es cuestión menos evidente que en el proceso judicial. Como señala la propia Exposición de Motivos de la LA de 2003, en el arbitraje “la determinación del objeto de la controversia…, se produce de forma progresiva”, y así, el art. 29.2 de la LA de 2003 permite la posibilidad, salvo pacto en contrario, de que las partes modifiquen o amplíen la demanda o contestación durante el curso de las actuaciones arbitrales, a menos que a criterio de los árbitros resulte improcedente. Esta característica resulta consustancial a la conveniente flexibilidad del procedimiento arbitral, pero deja en manos de los árbitros un amplio margen de decisión que pueda afectar muy directamente al principio esencial de igualdad, audiencia y contradicción. Por ello, los árbitros deberán hacer un ponderado juicio a este respecto en aquellas situaciones en que el objeto del arbitraje no esté claramente definido desde el principio del procedimiento, evitando que se pueda encubrir una auténtica mutatio libelli con la consiguiente indefensión de la parte sorprendida. En otro caso, cabrá acción de anulación por la causa de indefensión del art. 41.1.b).

Esta nota de flexibilidad del procedimiento arbitral ha sido bien comprendida por nuestra Jurisprudencia, que tradicionalmente viene realizando una interpretación amplia y extensiva tanto del ámbito del convenio arbitral  como de la delimitación del objeto de la controversia en el seno del procedimiento arbitral, que se extiende a cuántas cuestiones instrumentales o derivadas pudieran surgir en relación a la controversia principal (típicamente, reconvenciones, condena de intereses y costas, etc.) .

4º. Infracción de las normas aplicables a la designación de árbitros o al procedimiento arbitral.
Este motivo de anulación recoge el del art. 34.2.a)iv) de la Ley Modelo UNCITRAL, inspirado a su vez en el Artículo V.1.d) del Convenio de Nueva York. En la LA de 1988 esta causa de anulación se encontraba reconocida en el art. 45.2, si bien el tenor literal de esta disposición se refería a la observancia de “las formalidades y principios esenciales establecidos en la ley”. Esto dio lugar a un debate sobre si cabía o no anulación por infracción de una norma procedimental pactada por las partes y que no estuviera expresamente recogida en la propia ley de arbitraje. En la nueva redacción de la LA de 2003 aparece ya claramente que la causa de anulación puede originarse por una vulneración tanto de normas contractuales como de normas legales sobre nombramiento de árbitros o procedimiento arbitral.

Asimismo, el art. 41.1.d) de la LA de 2003 precisa que las normas convencionales cuya infracción se alegue no podrán en ningún caso ser contrarias a las normas imperativas de la propia ley de arbitraje. Esta matización impone un principio de prelación de las normas procedimentales imperativas, adoptado directamente de la Ley Modelo UNCITRAL, que introdujo esta mención como una mejora técnica sobre la interpretación que se venía dando al texto del Artículo V.1.d) del Convenio de Nueva York (y que parecía dar total preferencia a los pactos de las partes sobre procedimiento).

La cuestión se traslada entonces a determinar cuáles son esas normas imperativas que deberán regir el procedimiento arbitral en todo caso. Para esta exégesis podemos partir de la idea de que aquellas normas en las que la propia LA de 2003 haya permitido la libre disposición de las partes no tendrán carácter imperativo en ningún caso.

Así, pueden considerarse preceptivas las disposiciones de la LA de 2003 sobre compatibilidad y concurrencia de determinados procedimientos judiciales con el arbitraje (arts. 11.2, 11.3 y 22.3). En cuanto al nombramiento de los árbitros, tendrá carácter preceptivo su número impar (art. 12). La nueva LA da amplias facultades a las partes en cuanto a la capacidad y cualificación de los árbitros así como en cuanto al procedimiento de nombramiento. Lo que no resultará disponible en ningún caso será la facultad de las partes para acudir al nombramiento judicial de árbitros en caso de imposibilidad de designación (art. 15.3). La aceptación de los árbitros es materia disponible, así como el procedimiento de recusación, remoción, renuncia o sustitución de los árbitros. Lo que no resultará en ningún caso disponible serán los motivos de recusación o remoción, la facultad misma de las partes para recusar, remover y sustituir a los árbitros; así como la de éstos para renunciar a su cargo. Tampoco es disponible el régimen de responsabilidad de los árbitros e instituciones arbitrales (art. 21). Sin embargo, aunque la LA de 2003 no lo prevea expresamente como materia disponible, no debe entenderse como imperativa la facultad de los árbitros para decidir libremente sobre la repetición de actuaciones en caso de sustitución de árbitros (art. 20.2).

La potestad de los árbitros para decidir libremente sobre su propia competencia es otro principio imperativo del procedimiento arbitral (art. 22.1). La potestad de los árbitros sobre admisibilidad y valoración probatoria es disponible por las partes, siempre que no genere indefensión (art. 25.2). La facultad de los árbitros para reunirse libremente a deliberar en cualquier lugar es indisponible para las partes (art. 26.2). La facultad de oposición de las partes a la aportación de documentos o realización de actuaciones en idioma no acordado es de carácter preceptivo (art. 28.2). Las normas sobre citación y traslado de actuaciones a las partes son de carácter imperativo (art. 30.2 y 3). La asistencia judicial para práctica de pruebas resulta igualmente irrenunciable (art. 33). Las disposiciones sobre forma y efecto del laudo arbitral son imperativas (art. 37.3 y art. 43). Igualmente son irrenunciables las facultades sobre corrección, aclaración y complemento del laudo (art. 39).

Debe entenderse que este motivo de anulación por vulneración de normas procedimentales se extiende también a posibles infracciones en el ámbito de las actuaciones judiciales de asistencia al procedimiento arbitral, tales como el nombramiento judicial de árbitros o la práctica judicial de pruebas.

Al tratar de esta causa de anulación, muchos autores han expresado una especial preocupación por la documentación de las actuaciones arbitrales, de cara a la sustanciación de la posterior acción de anulación. En este sentido, el art. 47.2 de la LA de 1988 establecía que la Audiencia Provincial dispondría “los apremios necesarios para compeler a los árbitros a la entrega de las actuaciones arbitrales, si fueren necesarias y el recurrente no hubiere podido obtenerlas”.

La LA de 2003 acoge una inspiración mucho más antiformalista, y ciertamente, no prevé disposición alguna acerca de la documentación del procedimiento, a excepción de eximir a los árbitros de cualquier obligación de conservación de la documentación pasados dos meses de la terminación de las actuaciones y otorgarles el derecho al reembolso de los gastos de envío, dejando siempre a salvo el secreto de la deliberación arbitral (art. 38.3).

En el procedimiento arbitral no existen realmente unos “autos” al modo del proceso judicial. La exigente obligación de traslado de documentos y pruebas a las partes del art. 30.3 determinará que cada parte tenga su propia documentación del arbitraje. Por otro lado, la flexibilidad, privacidad y antiformalismo del propio procedimiento arbitral hacen impracticable cualquier mecanismo de certificación o acreditación auténtica de las actuaciones, aunque sin duda las instituciones arbitrales que administran arbitrajes estarían llamadas a cumplir aquí un papel importante.

En principio, no debería hacer falta una documentación completa de todo el arbitraje para la sustanciación de la acción de anulación, tal y como reconocía la LA de 1988, y como se pone de manifiesto en la práctica de nuestros tribunales, por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2008. Con todo, quizás se eche de menos en la LA de 2003 una escueta mención siquiera a un principio de responsabilización de árbitros e instituciones arbitrales hacia el posterior proceso judicial de anulación del laudo, o al menos, una vez descendidos a tales “reglamentismos”, una excepción a la “destrucción de archivos” del art. 38.3 en el caso de haberse interpuesto una acción de anulación.

5º. Haber resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
Este motivo de anulación recoge el del art. 34.2.b)i) de la Ley Modelo UNCITRAL, que a su vez repite el del Artículo V.2.a) del Convenio de Nueva York de 1958. Sin embargo, el tenor legal no coincide exactamente con el de estos instrumentos, por las razones que enseguida veremos.

La condición de arbitrabilidad de la disputa para el reconocimiento o la anulación de laudos arbitrales ha sido cuestión ampliamente debatida en el contexto del arbitraje internacional. Así, el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961  excluyó en su Art. IX el reconocimiento internacional de este motivo de anulación como forma de atajar el problema de la disparidad de criterios de las legislaciones de los Estados al respecto de la arbitrabilidad. El Grupo de Trabajo que preparó el proyecto de la Ley Modelo UNCITRAL debatió largamente la conveniencia de suprimir, al modo del Convenio Europeo de 1961, esta causa de anulación (que algunos consideraban que podría quedar absorbida por la causa de validez del convenio arbitral o la causa de orden público). También se planteó como solución intermedia la de suprimir la mención a la “ley de este país” que se contiene en el Convenio de Nueva York de 1958. La cuestión se elevó para discusión por los representantes de los Estados en el seno de la Comisión . Finalmente, la Comisión decidió retener el texto tal y como estaba propuesto, sin ninguna supresión .

La LA de 2003 ha querido ir un poco más lejos y opta por esa solución intermedia de suprimir la mención a “la presente ley” que conservó la Ley Modelo UNCITRAL. Esto se complementa, para los arbitrajes internacionales, con el criterio del art. 9.6 de la LA de 2003, propiciatorio de la arbitrabilidad, al establecer como ley aplicable a la arbitrabilidad de la controversia, la más favorable de entre la elegida por las partes para el convenio arbitral, la aplicable al fondo, o la ley española. La LA de 2003 da así correcta y moderna solución técnica a la espinosa cuestión de cuál debe ser la ley aplicable al examen sobre la arbitrabilidad de la controversia en los arbitrajes internacionales. Para los arbitrajes internos, el examen de la arbitrabilidad deberá hacerse conforme a la propia ley española.

La LA de 2003 define de manera general el concepto de arbitrabilidad en su art. 2.1, sin referencia a lista alguna de inclusión o exclusión, al decir que “son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”. En este enfoque, que entendemos acertado, será lógicamente la jurisprudencia, en la justicia del caso concreto, la llamada a acotar esta formulación general. Puede verse, a modo de ejemplo, sobre la arbitrabilidad de cuestiones sometidas a disposición legal de la Ley 34/1988, del Sector de Hidrocarburos, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 14ª) de 29 de mayo de 2007 .

6º. Contravención del orden público.
Este motivo deriva del art. 34.2.b)ii) de la Ley Modelo UNCITRAL, que a su vez procede del Artículo V.2.b) del Convenio de Nueva York de 1958. El Convenio Europeo de 1961 también excluyó este motivo de las causas de anulación que debían ser internacionalmente reconocidas, a fin de evitar interferencias de las idiosincrasias nacionales en el funcionamiento del arbitraje internacional. Sin embargo, es ampliamente aceptado que la normativa arbitral interna de cada estado debe mantener un último motivo de nulidad de orden público, y así se prefirió en la Ley Modelo UNCITRAL.

El concepto de “orden público” resulta de difícil definición, pero en todo caso no puede nunca asimilarse a cualquier infracción del ordenamiento jurídico. Ésta ha sido ciertamente una tentación de la doctrina española cuando, con la entrada en vigor de la LA de 1988, desapareció la posibilidad de recurso de casación contra el laudo en arbitraje de derecho por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia. El entonces novedoso motivo de anulación por contravención del orden público quiso verse por algunos como un heredero de ese antiguo recurso de casación por infracción del ordenamiento jurídico y como una forma de seguir articulando en nuestro derecho un control de los órganos judiciales sobre la aplicación del derecho en el arbitraje privado. Sin embargo, hoy es evidente que la revisión judicial sobre la validez del laudo no debe alcanzar nunca a la aplicación del derecho que los árbitros hayan hecho, salvo en aquellos supuestos excepcionales que resulten realmente odiosos para el ordenamiento jurídico .

La jurisprudencia, con base en un pasaje de la Exposición de Motivos de la LA de 1988 y la propia Jurisprudencia Constitucional, ha venido identificando la noción de orden público con los derechos y libertades fundamentales de la Constitución, incluyendo las garantías de la tutela judicial efectiva. Se distingue así un “orden público material” junto al “orden público procesal”•consagrado en el art. 24 CE .

A nuestro modo de ver, la referencia al orden público procesal ampara todavía un uso recurrente, demasiado amplio y poco técnico ante nuestros tribunales de esta causa de nulidad, llegándose a estimar anulaciones de dudosa cabida bajo este concepto o que en realidad corresponden a otras causas de anulación (infracción del procedimiento arbitral) .

Consideramos que la esencia de las garantías procesales de nuestro ordenamiento (art. 24 CE), en lo que puedan tener de aplicables al proceso arbitral , tendrán su adecuada salvaguarda en la causa de anulación de la letra b) ó d) del art. 41.1 de la nueva LA, por lo que este motivo de contravención del orden público debería quedar reservado en puridad para cuestiones de índole material.

En línea con lo anterior, creemos que el motivo de orden público no sólo debe ser excepcional sino que debe operar de forma subsidiaria al resto de motivos. Así, por ejemplo, la protección del consumidor o del adherente se articulará a través del motivo de inexistencia o invalidez del convenio arbitral; o el control sobre arbitrabilidad a través del motivo del art. 41.1.e).

También consideramos que los criterios inspiradores para discernir aquello que deba ser el orden público no han de buscarse únicamente en la Constitución, sino que surgirán en todas aquellas ramas del ordenamiento jurídico en que se otorgue una protección preferencial a determinados valores constituyentes de nuestro sistema de convivencia, incluso para un ámbito muy concreto. Así, por ejemplo, estos principios pueden encontrarse en el Código Penal, la Ley del Mercado de Valores, la Ley del Sector de Hidrocarburos, o la Ley de Defensa de la Competencia. Como ejemplo ilustrativo, el orden público se verá afectado en un supuesto de obtención de una resolución administrativa de influencia decisiva en el marco de una relación contractual por medio de prevaricación.

La distinción importante que sí cabe trazar a la hora de analizar la causa de orden público es la que diferencia entre orden público interno y orden público internacional. Esta distinción ha sido asumida por nuestra Jurisprudencia en relación al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros . El orden público internacional tendría un ámbito más restringido que el del orden público interno, y alcanzaría únicamente a aquellos principios imperativos del ordenamiento jurídico español que deben mantenerse también en el tráfico jurídico con el extranjero. Aunque la LA de 2003 no lo explicite, el control judicial bajo la noción de orden público del art. 41.1.f) en el caso de arbitrajes internacionales deberá entenderse referido a este concepto de orden público internacional, y por ende, será más limitado.

7º. La cuestión del laudo dictado fuera de plazo.
De un repaso de los motivos de anulación de la LA de 2003 en comparación con las causas de anulación de la LA de 1988, se puede concluir que la mayoría de éstas pueden subsumirse en alguno de los nuevos motivos, con la salvedad si acaso de la anulación por haberse dictado el laudo fuera de plazo, cuya expresa mención desaparece completamente en la LA de 2003.

Se puede entender fácilmente que este motivo de anulación queda subsumido en la causa de la letra d) del nuevo art. 41.1 (que el procedimiento arbitral no se ha ajustado a las normas aplicables) , vistos los efectos que anuda el último párrafo del art. 37.2 a la expiración del plazo para dictar el laudo. Así se entendió en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias (Secc. 4ª) de 18 de noviembre de 2004, de Valladolid (Secc. 1ª) de 9 de febrero de 2006, y de Zaragoza (Secc. 4ª) de 11 de octubre de 2006. Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria (Secc. 2ª) de 8 de abril de 2005 considera expresamente que a partir de la LA de 2003 este motivo de anulación ha desaparecido.

Ciertamente, la fijación de un plazo para el desarrollo de las actuaciones arbitrales se ha tratado siempre como cuestión trascendental en nuestro ordenamiento. Y de ahí, el clásico y específico motivo de anulación por extemporaneidad del laudo en nuestro derecho . La LA de 2003 elimina esa peculiaridad española, pero insiste en nuestra obsesión por que exista un plazo fijado para la terminación del arbitraje. Esta preocupación se explica en parte por el mito asumido de que una de las ventajas del arbitraje respecto de los procesos judiciales es, justamente, su celeridad.

5. Motivos apreciables de oficio.
El art. 41.2 de la LA de 2003 establece los motivos de anulación que pueden ser apreciados de oficio por el tribunal. El Proyecto de Ley preveía únicamente la referencia al control de arbitrabilidad (letra e) y al control de orden público (letra f) como causas apreciables de oficio. Esta disposición correspondía a la regulación de la propia Ley Modelo UNCITRAL y del Artículo V del Convenio de Nueva York de 1958, que regulan separadamente estos dos motivos como vicios apreciables de oficio (art. 34.2.b y Art. V.2, respectivamente).

Sin embargo, en la tramitación parlamentaria se añadió como motivo de anulación apreciable de oficio el de la letra b) (falta de notificación de designación de árbitro u otras actuaciones arbitrales o indefensión). La enmienda aprobada en el Congreso de los Diputados correspondía al Grupo Parlamentario del PNV, coincidente con otra del Grupo Parlamentario del PSOE, ambas con una misma motivación, por entender que resultaba difícil para el demandante tener que demostrar la defectuosa notificación de la designación de árbitro o de las actuaciones arbitrales, lo que hacía aconsejable que tales vicios pudieran ser apreciables de oficio. Tal argumento confunde una cuestión de carga o acceso probatorio con lo que aquí se discute: si este motivo de anulación debe estar o no afecto al principio procesal de disposición. El problema probatorio que se argumenta no se resuelve porque la causa de anulación sea apreciable de oficio.

6. Órgano competente, procedimiento y plazo para el ejercicio de la acción de anulación.
El órgano competente para conocer la acción de anulación será la Audiencia Provincial del lugar donde se hubiera dictado el laudo, según dispone el art. 8.5 de la LA de 2003.

El cauce procesal elegido por la LA de 2003 para sustanciar la acción de anulación es el del juicio verbal (arts. 437 y ss. LEC), si bien con una serie de especialidades de asimilación al juicio ordinario (demanda fundamentada y contestación por escrito).

Para el ejercicio de la acción de anulación, el apartado 4 del art. 41 establece un plazo de dos meses desde la notificación del laudo o, en caso de haberse solicitado su aclaración, corrección o complemento, desde la notificación de la resolución de tal solicitud o desde la expiración del plazo para adoptarla. La LA de 1988 establecía un plazo de 10 días en su art. 46.2.

En la tramitación parlamentaria se criticó esta ampliación de plazo , de la que se objetaba que se compadecía poco con la propugnada celeridad del arbitraje y que no se proporcionaba al plazo legal de 6 meses para dictar laudo. Creemos que tal crítica no es merecida. La Ley Modelo UNCITRAL establece un plazo aún mayor, de 3 meses, que bien podría haberse adoptado.

Bajo la anterior LA de 1988 existían dos corrientes jurisprudenciales, una que consideraba el plazo de la acción de anulación como de naturaleza procesal (descontando por tanto de su cómputo los días inhábiles), y otra que lo reputaba como de naturaleza sustantiva. Ciertamente, la nomenclatura de la LA de 1988 como “recurso” de anulación, junto al breve plazo de 10 días que antes se concedía para el ejercicio de la acción de anulación, generó cierta jurisprudencia que consideraba que tal plazo era un plazo procesal (con exclusión de días inhábiles), y&

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