La administrativización del Derecho Penal.

Joan Martínez. (Imagen: E&J)

I.- LA REFORMA DEL ART. 47 C.P.

Según es de ver en el cuerpo de la Ley, la reforma principia por añadir un último párrafo al art. 47 del Código Penal, con la siguiente redacción. “ Cuando la pena impuesta lo fuere por un tiempo superior a dos años comportará la pérdida de la vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción o tenencia y porte, respectivamente “.De la ubicación sistemática del precepto reformado, se percibe rápidamente que el nuevo párrafo no sólo afecta a la pena de “ privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores “ ( primer párrafo del artículo ), sino también a la pena de “ privación del derecho a la tenencia y porte de armas” ), circunstancia que apunto “ obiter dicta “ pues los comentarios que a continuación se reseñan son extrapolables a dicha pena que, como bien es sabido, con tanta frecuencia se impone en supuestos tristemente habituales como la “ violencia de género o doméstica “.

En primer lugar es diáfano que la reforma por adicción del referido párrafo tiene un claro objetivo: que conductas que han sido penadas por Juzgados y Tribunales que rebasen un umbral de gravedad determinado a priori “ ex lege “ ( más de dos años ) tengan como consecuencia práctica que el penado no recupere sin más, por el simple transcurso o cumplimiento de la pena ( “durante el tiempo fijado en la sentencia”, conforme preceptúan los dos primeros párrafos del artículo 47 C.P. ), el derecho a “ conducir “del que había sido privado y tenga, por tanto, que volver a efectuar las pruebas teórico-prácticas que le habiliten administrativamente para “ conducir “ vehículos a motor y/o ciclomotores si desea nuevamente conducir. Es patente que la reforma de dicho precepto tiene un gran calado social y jurídico, siendo preciso hacer en torno a la misma una serie de reflexiones:

a) Es claro que la “ pérdida de vigencia “, pese a su ubicación sistemática en el Capitulo 3º del Título III, del Libro I, del Código Penal “ De las penas privativas de derechos “, no es una pena, sino una consecuencia administrativa de la pena impuesta, dado que la pena priva del “ derecho a conducir “ y como consecuencia de la pena impuesta pierde vigor el reflejo documental de dicho derecho: el permiso o licencia para conducir”. Luego, la “ pérdida de vigencia “ debe operar “ ope legis “ se contemple o no en el fallo de la sentencia. Es por ello que a efectos prácticos, se incluya o no dicha consecuencia de la pena impuesta en el fallo, en fase de ejecución de la pena, será preciso, en todo caso, la debida comunicación a la Autoridad Administrativa de la “ pérdida de vigencia del permiso o licencia “ para su debida constancia registral.

b) Paradójicamente, el Proyecto de Reforma del Código Penal de 2006, de la que trae causa el global la presente reforma, preveía una consecuencia lógica de la pérdida de vigencia del permiso o licencia: la prohibición de obtenerlo durante el periodo de la condena. Se trataba de evitar así que quien había sido condenado a más de dos años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, durante el periodo de la condena superara las pruebas teórico-prácticas para volver a obtenerlo y el día que extinguiera la pena pudiera conducir de inmediato. En cualquier caso, al margen de que se estime adecuada o inadecuada la pohibición, lo cierto es que tal y como ha quedado el artículo 47 del C.P. tras la reforma, es patente que no existe obstáculo alguno para que quien haya sido privado del mentado derecho a conducir por más de dos años y pierda la vigencia “ ope legis “ de su permiso o licencia, pueda inmediatamente, durante el periodo de cumplimiento de la pena, volver a examinarse para conseguirlo de nuevo, si bien es claro, que no podrá volver a conducir hasta que llegue la fecha de cumplimiento que conste en la liquidación de condena.

c) La circunstancia de que el precepto utilice el literal “ pena impuesta ( …) superior a dos años “ conlleva una serie de problemas asociados en la praxis judicial. En primer lugar, es diáfano que el legislador ha querido que el limite para la pérdida de vigencia, derive de la pena “ impuesta “ o sea, la impuesta en sentencia y que resulte de la individualización penológica conforme a las reglas del art. 66 C.P. y concordantes ( pues en la presente reforma se ha eliminado por completo el “prudente arbitrio judicial” en la imposición de a pena contenido en el concurso especial del art. 382 C.P ), o la que resulte de la aplicación de normas procesales reductoras de la pena ( conformidad premial del art. 801.2 de la L.E.Crim, por ejemplo ) y no la que en abstracto correspondería al/los tipo/s penal/es aplicados. En la práctica podremos ver como asuntos que “ a priori “ llevan aparejada la “ pérdida de vigencia “, por exceder su pena abstractamente de dos años de privación del derecho a conducir, al atender a la pena efectivamente impuesta no habrá lugar dicha “ pérdida de vigencia ).Veamos algunos ejemplos: 1.- Persona reincidente ( 22.5 C.P. ) de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas tiene abstractamente prevista la “ pérdida de vigencia “ , pues el mínimo previsto para el 379 respecto a la pena de privación del derecho a conducir es de dos años y un día. No obstante, como existe una conformidad del art. 801.2 L.E.Crim, al tratarse de un juicio rápido, la pena a imponer con la rebaja del tercio, será menor de dos años y un día y, por ello, pese a ser reincidente no perderá la vigencia del permiso. A ningún profesional debe escapársele que el aumento de las conformidades “ premiales “ del art. 801.2 de la L.E.Crim en los juicios rápidos por alcoholemia, tras la entrada en vigor de la L.o. 15/2007, no sólo es consecuencia de la objetivación de conductas punibles como la “ velocidad típica “ ( más de 60 km/h u 80 km/h según los casos ) o “ tasa típica “( más de 6,60 mgrm/l o 1,20 gr/l ) del 379 C.P, sino que también es obvio que la mejor forma de traspasar el umbral de los dos años y un día previsto para la “ perdida de vigencia “ es buscar una conformidad “ premial “ en el que la rebaja del tercio de la pena conformada, haga que la pena “ impuesta “ se coloque en todo caso por debajo de los límites del artículo 47 C.P. evitando de ese modo la “ pérdida de vigencia “ en asuntos complejos, como puede ser el del ejemplo. Otro supuesto habitual en el que será operativa la rebaja del tercio de la pena del art. 801.2 de la L.E.crim, será la conjunción de los dos subtipos del 379 C.P. “ tasa típica” o influencia más “ velocidad típica “, dado que, sin perjuicio del contenido del siguiente expositivo, la suma aritmética del mínimo de ambas penas en abstracto es de dos años y dos días.

d) Otro problema de índole eminentemente práctica, es la “ pérdida de vigencia “ por rebasar el susodicho umbral de dos años, debe resultar de la pena nominalmente impuesta para cada delito o si puede resultar de la suma de las impuestas en una misma sentencia, cuando ésta lo rebasare ( condena por “ tasa típica “ más “ velocidad típica “., por ejemplo ). Creo que es diáfano que el legislador ha circunscrito el llamado umbral de “ la perdida de vigencia “ a cada una de las penas impuestas por cada delito objeto de condena, con la salvedad de la pena única que resultare del concurso especial de delitos previsto en el art. 382, del que me ocuparé en el siguiente expositivo. Varios son los argumentos en que asir la anterior afirmación. En primer lugar basta con ver que cuando el Código Penal ha previsto expresamente que los umbrales se contabilicen, no por la pena impuesta, sino por el límite de las impuestas, así expresamente lo ha recogido el Código. Un ejemplo de ello sería la Regla 2ª del artículo 81del Código Penal, al establecer los requisitos para la suspensión de la pena: “ Que la pena o pena impuestas, o la suma de las impuestas no sea superior a dos años (…). Por el contrario, al regular otras figuras en los que es preciso señalar límites punitivos similares a los de la “ perdida de vigencia “ ha utilizado la misma fórmula que en el artículo 47 C.P. El ejemplo más significativo sería el del llamado “ periodo de seguridad “ del art. 36.2 del Código Penal, que también utiliza los vocablos “ pena “ e “ impuesta “, en este caso de prisión de cinco años para limitar el acceso al tercer grado penitenciario. A este respecto y por la gran similitud en las descripción del umbral penológico de ambos preceptos, estimo conveniente transcribir una de las conclusiones a las que aprobadas por los Jueces de Vigilancia Penitenciaria en 2007 y publicadas por el Consejo Genera del Poder Judicial “ (…) la pena es la consecuencia jurídica del delito y, por tanto, la respuesta que el Estado da de forma individual y proporcional al injusto penal cometido, frente a la expresión condena, que es el resultado de la suma aritmética o refundida de las penas impuestas (…)”.

Es patente que cuando el legislador ha querido referir en el susodicho artículo 47 del Código Penal, la “ pena impuesta “ es su voluntad que el umbral de los dos años preciso para la operatividad de la “ pérdida de vigencia “, se proyecte sobre cada pena aislada que ha sido objeto de imposición en el fallo.

e) Íntimamente relacionado con el expositivo anterior, relacionamos el resultado del concurso especial de normas previsto en el art. 382 del Código Penal, cuyo literal es el siguiente: “ Cuando con los actos sancionados en los artículos 379,380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y, condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiere originado “..Entiendo que cuando tenga operatividad el presente concurso especial, es patente que “ la pena impuesta “ a la que alude el artículo 47 del Código Penal, es la pena impuesta por el Juez o Tribunal, debidamente individualizada tras aplicar las normas de dicho concurso, de tal modo que, si la pena de privación del derecho a conducir excediere de dos años, la consecuencia directa por mor del reseñado artículo 47 del Código Penal sería la pérdida de vigencia del permiso o licencia, sin que tenga cabida discernir sobre si procedería la “ pérdida de vigencia “ sobre cada uno de los tipos que entran en concurso.
f) Por último, y en relación con el delito especial de “ quebrantamiento de pena o medida cautelar “, previsto en el artículo 384 del Código Penal, como quiera que el mismo sólo prevé expresamente como forma típica de “ pérdida de vigencia del permiso o licencia“ la correspondiente a la “ pérdida total de los puntos asignados “ y no la del artículo 47 del Código Penal, extraña que no se haya tipificado la misma si quiera por referencia o reenvío expreso a dicho artículo 47, evitando así, la necesidad de equiparar el supuesto del artículo 47 del Código Penal a la privación del permiso o licencia “ por decisión judicial “ para poder aplicar el art. 384 y salvar la posible atipicidad que supondría conducir tras haber cumplido la pena de privación del permiso o licencia y estando sin vigencia el permiso o licencia por mor del reseñado artículo 47 del Código Penal.

II.- LA REFORMA DE LA RUBRICA DEL CAPITULO “ DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL “.

Por imperativo de la L.O. 15/2007, el Capítulo IV, del Titulo XVII, del Libro II, de rubricarse como “ Delitos contra la seguridad del tráfico “ para hacerlo como “ Delitos contra la seguridad vial “.Es cierto que las rúbricas de los Capítulos del Código Penal contienen el bien jurídico protegido, ayudan a interpretar los tipos penales y suponen un límite “ de facto “ al “ ius puniendi “, al precisar cuando menos para imponer una pena, la llamada antijuricidad material: puesta en peligro, si quiera potencial, del bien jurídico protegido. Entiendo que el cambio de “ nomen iuris “ del Capítulo es una auténtica declaración de intenciones del legislador, colocándose como punta de lanza de la reforma que le sucede, tratando de “ homogeneizar “ el bien jurídico protegido con el “ nomen iuris “ administrativo más conocido: la Ley de Seguridad Vial. Así, veremos cómo tras la nueva rúbrica se suceden tipos de puro corte administrativista como el del anteriormente aludido artículo 379, conteniendo la llamada “ tasa típica “ y “ velocidad típica”, o lo que es lo mismo, auténticos supuestos administrativos elevados a la categoría de delitos, en los que ni tan siquiera se precisa un riesgo potencial contra el bien jurídico protegido, pues dicho riesgo ya no debe ser apreciado por el Juez o Tribunal, sino que se ha configurado por el legislador al tipificar la conducta como peligrosa por sí misma, al margen de su proyección en la realidad. Entiendo que la nueva rúbrica y la objetivación de las conductas punibles que le acompaña, no sólo cercena garantías jurídico penales, sino que hace tambalear los pilares básicos en los que se asienta la teoría del delito, los principios rectores del derecho penal e incluso, sin pretender que suene apocalíptico, la propia potestad jurisdiccional, pues cabe preguntarse en ocasiones que debe “ juzgar “ el Juez. Es por ello que auguro que más tarde o más temprano alguien promoverá alguna cuestión de inconstitucionalidad sobre los nuevos tipos penales “ objetivos “.

III.-REFORMA DEL ARTICULO 379 DEL CODIGO PENAL.
Es en este artículo donde se ha introducido la reforma de mayor calado tanto desde el punto de vista estadístico ( por ser el tipo más aplicado de todo el Capítulo con diferencia a los demás), como social ( por la proyección propagandística de la modificación a través de los medios de comunicación ) como desde el punto de vista estrictamente jurídico. En efecto, la L.O. 15/2007 ha introducido en el mentado artículo 379 dos nuevas conductas punibles “ El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor a velocidad superior a sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana “ ( velocidad típica ) y “(…) el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro “ ( tasa típica ); manteniendo la tradicional conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas.

Ambas conductas típicas coinciden en un punto: la objetivación como respuesta penal uniforme a la demanda constante de los ciudadanos de seguridad frente a la llamada “ violencia vial “. En efecto, tanto la “ velocidad típica “ como la “ tasa típica “ contienen elementos típicos descriptivos objetivos que no precisan interpretación por el Juzgador. El voluntad clara del legislador que si concurren tales elementos, el Juzgador no ha de interpretar si existe o no peligro para el bien jurídico, pues ya lo ha hecho él. Simplemente debe condenar. Es por ello que el nuevo 379 del Código Penal se podría catalogar como el exponente más claro de la tendencia a la administrativización y objetivación del derecho penal y a juicio del autor, abre la vía para futuras reformas de tipos objetivos para saciar la demanda de seguridad, como por ejemplo reformar el 368 del Código Penal para introducir que la tenencia de más de 50 gramos de “haschist” es tráfico de drogas en cualquier caso. Es por ello que desde aquí llamo a la reflexión del lector del inevitable rumbo del moderno derecho penal.

Ciñéndome a la crítica puntual del precepto, es manifiesto que respecto a la “ velocidad típica “ la técnica legislativa elegida es la ley penal en blanco, dado que la velocidad inicial “ “ permitida reglamentariamente “ que se establece como punto de partida para determinar dicha “ velocidad típica “, consta en una norma administrativa reglamentaria. Es por ello que serán los reglamentos aprobados por las autoridades administrativas los que a la postre configuraran en cada caso concreto el tipo penal, debiéndonos preguntar entonces si se cumplen los requisitos establecidos por la célebre S.T.C. 24/2004, para que no se cuestione la inconstitucionaldad de la norma. Personalmente pienso que la norma no cumple el criterio básico establecido en la meritada sentencia para que la “ ley penal en blanco” sea válida para establecer el tipo: que el núcleo de la prohibición quede fijado en el tipo penal y no en la remisión extrapenal. Enriendo que es diáfano que la “ velocidad típica “ sólo se puede configurar tras aplicación de la normativa extrapenal y por ello el precepto no cumple es estandar mínimo fijado en la precitada resolución para salvar su adecuación a la Constitución.

Entiendo que la utilización de la ley penal en blanco, como ya sucede en otros delitos como contra el medio ambiente o contra los derechos de los trabajadores, entraña una serie de problemas como lo es que una misma velocidad puede ser típica o no dependiendo de la parte del territorio nacional por la que nos desplacemos. No obstante, por el contrario , es reprochable al anterior alegato que, la velocidad de la vía es perfectamente conocible por el sujeto a través de las normas de velocidad genéricas o la señalización vertical u horizontal específica. Es por ello que mediante una suma aritmética ( la indicada en el tipo ) es perfectamente abarcable por el dolo el conocer que se circula con exceso de velocidad y que se ha abandonado la órbita administrativa para entrar en la penal. No obstante, el propio legislador, consciente de la problemática apuntada, en la Disposición Adicional de la propia L.O. 15/2007, rubricada como “ Revisión de la señalización vial y de la normativa reguladora de los límites de velocidad”, preceptúa: “ El Gobierno impulsará , de acuerdo con las administraciones competentes, una revisión de la señalización vial y de la normativa reguladora de los límites de velocidad, para adecuar los mismos a las exigencias derivadas de una mayor seguridad vial”. Es diáfano que el propio legislador es consciente que para objetivar conductas punibles, hay que armonizar la normativa administrativa en materia de velocidad y además revisar la , en ocasiones, pésima señalización vial. Es patente que en la práctica ya se empiezan a atisbar dos líneas de defensa al respecto: una es precisamente la defectuosa señalización vial y la imposibilidad de que el punto de partida sea abarcado por el dolo del conductor. Otro, es el posible margen de error del cinemómetro utilizado para atestiguar la velocidad, solicitándolo a la autoridad administrativa mediante el correspondiente oficio ( a fecha del presente trabajo se ha difundido por los medios de comunicación que en Sevilla un Juez había absuelto a un conductor que circulaba a 186km/h cuando la velocidad permitida era de 100km/h. ( rebasaba en 6 km/h. la “ velocidad típica “).El argumento es que no quedó acreditado en autos el error de calibración del cinemñometro y el tacómetro de vehículos suelen tener un error hasta el 4 %, luego siendo el exceso de velocidad del 3,2 %, es muy posible que la velocidad real no superara los 180 km/h, y aplica el principio rector del derecho penal de “ in dubio pro reo “.Unos días antes, a finales de febrero el “ Servei Català de Trànsit “ tuvo que devolver el importe de 3.200 multas impuestas por un radar de Tarragona que durante unos días no funcionó correctamente ) y por último, la confianza del conductor, en supuestos al límite de dicha velocidad típica, de la velocidad marcada por el tacómmetro de su vehículo ( siendo deseable que en un futuro la Inspección Técnica de Vehículos revisara y obligara a corregir los márgenes de error por uso de los tacómetros ).

Respecto a los supuestos de “ tasa típica “ lo primero que llama la atención es que se ha objetivado una tasa de alcohol, pero nada se dice respecto a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, luego para este tipo de substancias seguirá rigiendo el canon típico de “ influencia de las mismas en la conducción”. En la práctica es evidente que se ha incrementado el número de conformidades en juicios rápidos, cuando la tasa supera notoriamente la tipificada. No obstante, con los mismos alegatos que especificaba para la “ velocidad típica “ , entiendo que en supuestos que a penas rebasan el límite, la defensa deberá postular la posible descalibración por uso del etilómetro, siendo importante si los hechos suceden con proximidad o no a la revisión anual obligatoria del aparato. A tal efecto, no es baladí recordar que según la Instrucción 02/S-61 de la Dirección General de Tráfico , de 15 de abril, los etilómetros habitualmente utilizados ( Dräguer Alcotest 7410 y 7110 ), incluso estando perfectamente calibrados, tienen un margen de error de 0,032 mg/l en concentraciones de alcohol menores de 0,400 mg/L, aumentando hasta en un 8% para valores mayores de 0,400 mg/L y de 30% para valores mayores de 2,000 mg/L. Por el contrario, la defensa debe estar preparada frente al argumento acusatorio de que entre las dos obligadas mediciones de alcohol en aire expirado, a los puros efectos acusatorios y de condena se tiene por prueba la medición más baja, luego se podría argumentar que al acogerse la tasa más baja, el posible margen de error ya quedaría salvado. No obstante es diáfano que pese a tomarse la más baja, ésta en si misma y al margen de la otra medición, posee un margen de error y si nos acercamos a la “tasa típica” , “ pro reo “ debe atenderse al porcentaje concreto respecto de la medición inferior.

Es diáfano que “ tasa típica” e “influencia “ tratándose de conductas contra el mismo bien jurídico que están en el mismo artículo, entran en concurso de leyes del art. 8 del Código Penal, siendo un único penal de aplicación. Por el contrario, en los supuestos en que en un mismo sujeto concurra la “ influencia o tasa típica “ y la “ velocidad tipica “ ( sin que exista resultado lesivo, pues entonces sería de aplicación el concurso especial del 383 del Código Penal líneas arriba transcrito ) ambas acciones no estarían en concurso de leyes, sino de delitos, pues son conductas totalmente diferentes pese a compartir un mismo artículo. Entiendo que el concurso de delitos es el real del artículo 73 del Código Penal, debiéndose sumar en consecuencia las penas impuestas. No obstante y a los meros efectos de reflexionar sobre el particular, entiendo que desde postulados meramente de defensa, se podría mantener que entre ambas conductas puede existir un concurso medial del art. 77 del Código Penal, siendo el supuesto de “ tasa típica “ medio para cometer el de “ velocidad típica “ o cuando menos, en el supuesto de “ velocidad típica “ debería concurrir la atenuante de “ embriaguez” del 21.2º del Código Penal o la analógica de dicha naturaleza del 21 6º del Código Penal, según las circunstancias.

Respecto a las penas previstas en el reseñado artículo, entiendo que de una vez por todas se ha clarificado que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad sólo deberá de imponerse cuando se imponga la pena de multa y en ningún caso cuando se imponga la de prisión. Ello se deduce de la simple lectura del precepto, pues habiendo suprimido el legislador del tipo del 379 la desafortunada expresión de “ en su caso “ ( que no refería de una forma clara si acompañaba a la prisión a multa o a ambas) y se ha unido con la copulativa “ y “ a la pena de multa, separándose de la pena de prisión que antecede a ambas por la disyuntiva “o”. No obstante, es patente que no queda salvada una notoria contradicción con lo establecido en el artículo 49 del C.P. “ Los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado “. Es diáfano que cuando la pena se ponga en sentencia “ de conformidad “ nada habrá que objetar a tal consentimiento. No obstante, cuando la pena se imponga sin conformidad, será preciso que alguna de las partes procesales o el propio Juzgador hagan la pregunta directamente al procesado, para el caso de que recayere condena. Es patente que como en otras tantas ocasiones, la falta de rigor en el legislador deberá ser suplida con el “ ingenio procesal “ de los operadores jurídicos.

Otra matización meramente pragmática a lo anteriormente expueste, es que en la práctica la pena de trabajos en beneficio de la comunidad puede quedar burlada si habiéndose impuesto, tras el juicio o por conformidad, la pena de prisión, se solicita y se accede a la sustitución por la pena de multa ( en la propia sentencia o antes de empezar la ejecución), en base a lo preceptuado en el art. 88 del Código Penal, sin que dicha multa sustitutiva lleve anejos los trabajos en beneficio de la comunidad.

IV.-REFORMA DEL ART. 380 DEL CODIGO PENAL

Dicho precepto viene a sustituir el antiguo 381 del Código Penal anterior a la reforma. Es, como aquel un delito de peligro concreto, a diferencia del anterior, y la variación introducida por la reforma se da en el párrafo segundo, donde la “ altas tasas de alcohol “ han sido sustituidas por las tasas del 379.2 del Código Penal, anteriormente comentadas. Asimismo, el “ exceso desproporcionado de velocidad “ ha sido sustituido por la “ velocidad típica “ del 379.1 del Código Penal, también comentada.

Así, el tipo precisa para la punición, al igual que su antecesor, de dos elementos: “ temeridad manifiesta “ y ( simultáneamente ) concreto peligro para las personas. No obstante, entiendo que la determinación de qué es “ temeridad manifiesta “ tras la reforma, deja fuera del tipo conductas que antes lo integraban. Ello es así porque en el antiguo 381 del Código Penal preceptuaba: “ En todo caso se considerará que existe temeridad manifiesta y concreto peligro para la vida o integridad de las personas (…). Por el contrario, en el vigente 380, la fórmula de incriminación ha sido otra, pues matiza “ A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurren las circunstancias previstas en el apartado primero ( velocidad típica ) y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior ( tasa típica e influencia ). Luego podemos afirmar que en primer lugar al describir de forma imperativa “ a los efectos del presente precepto (…) qué es temeridad manifiesta, deja sin poder ser tildada como tal supuestos de conducción no ebria en los que tampoco se hayan superado las velocidades típicas ( conducción en una persecución por calles estrechas sin rebasar tal velocidad y sin entrar en el siguiente tipo “ manifiesto desprecio a la vida de los demás ).La definición a ultranza de “ temeridad manifiesta “ comporta pues esferas de impunidad. Otra consecuencia es que es más benévolo que su predecesor, pues para cumplir el tipo necesitará “ velocidad típica “ más “ influencia alcohólica o tasa típica más peligro concreto, mientras que para su antecesor las “ altas tasas de alcohol “ más “ exceso desproporcionado de velocidad “ ya colmaba el tipo por presuponer que existía con ello “ temeridad manifiesta “ y “ peligro concreto “.Es por ello que desde la práctica forense, se postulará como prueba básica para las partes probar el peligro concreto pues, aunque se dieren los restantes elementos del tipo no se podría punir conforme al 380 del Código Penal ( sin perjuicio de hacerlo, en su caso, conforme al 379 del mismo cuerpo legal:

V.-REFORMA DEL ARTÍCULO 381 DEL CODIGO PENAL

En el presente artículo se tipifican conductas que antes estaban en los artículos 384 y 385 del Código Penal. Al margen de un incremento penológico, el precepto parte de la misma premisa que su antecesor. “ “ consciente ( “ ahora manifiesto “ ) desprecio por la vida de los demás “, tratando de aligerar en alguna medida la carga de la prueba respecto de la consciencia del peligro creado ( elemento altamente subjetivo y de difícil probanza), para probar un elemento típico de carácter menos subjetivista: la exteriorización manifiesta del peligro creado. Al margen de la asunción doloso eventual del resultado lesivo, de haberlo, es patente que tal y como apuntamos más adelante, se ha querido que dicho resultado entre en el concurso especial de normas del 382 C.P. ( a diferencia de la regulación anterior en la que expresamente se excluía su precedente del 384 A.C.P.), con un notable incremente de la punición, al deber imponerse la pena correspondiente a la infracción más gravemente penada en su mitad superior “.

No obstante, la reforma ha seguido manteniendo la distinción penológica según exista peligro concreto o no para la vida o integridad física de las personas. Distingue así en el primer párrafo del precepto un tipo básico cuando existe peligro concreto, pues así deriva de la remisión al artículo 380 del Código Penal y un subtipo atenuado cuando pese a existir ese desprecio no ha existido peligro concreto. El 381 a diferencia del 380 no describe que debemos entender por “ manifiesto desprecio para la vida de los demás “, debiendo traer a colación la interpretación histórica ( se introdujo como réplica a los llamados “ conductores suicidas “ ) y la jurisprudencia ha ido matizando que conductas extremamente graves integran el precepto ( conducir en sentido contrario por ejemplo ). En dicho precepto, la reforma no ha hecho más que sistematizar su antecesor y aumentar la punición.

VI.-REFORMA DEL ARTÍCULO 382 DEL CODIGO PENAL

Se mantiene básicamente la estructura de la cláusula concursal especial para algunos delitos contra la seguridad del tráfico ( ahora seguridad vial )con las siguientes modificaciones. En primer lugar quedan fuera de éste concurso el antiguo delito del 382 del Código Penal ( el 385 del Código Penal tras la reforma – colocación obstáculos en la vía, derramamiento sustancias deslizantes, etc.- ), que de concurrir con otro debe atenderse a las normas del concurso real del 73 del Código Penal. En su lugar, entran dentro del mismo los antiguos delitos de “ consciente desprecio a la vida de los demás “ 384 y 385 del Código Penal, hoy unificados en el 382 del Código Penal vigente tras la reforma. Entiendo que es acertada la exclusión y acertada la inclusión, pues ninguna homogeneidad guardaba para concursar el antiguo 382 del Código Penal, siendo lógico que sea punible fuera del reseñado concurso del 383 del Código Penal. Por el contrario, guardando esa homogeneidad el nuevo 381 con el 380 y el 379 manifestaciones todas de un riesgo similar y progresivo contra la seguridad vial, entiendo plausible su inclusión, sin perjuicio de las diferentes combinaciones que se den con el preciso resultado lesivo y sus consecuencias penológicas.

En segundo lugar, tras la reforma, el nuevo 382 precisa, a diferencia de su antecesor ( que no lo hacía ), un resultado lesivo constitutivo de delito, luego no se dará el concurso cuando el resultado lesivo sea constitutivo de falta. En tal caso, la falta de lesiones o incluso de homicidio, llevarán al concurso real del art. 73 del Código Penal, debiéndose punir por separado. Al respecto debo indicar que como quiera que el resultado lesivo en la mayoría de los delitos contra la seguridad vial no es buscado intencionalmente ( dolo directo ), a salvo de los supuestos de dolo eventual, la mayoría del resultado lesivo o mortal es imprudente, luego siendo preciso resultado de muerte o lesiones que precisen para su sanación tratamiento médico, el que sean delito o falta deberá mesurarse por la gravedad de infracción de la norma de cuidado, quedando pues a merced del Juez o Tribunal, entender que existe gran descuido de la norma y por tanto imprudencia grave y en consecuencia delito de homicidio o lesiones imprudentes y por tanto se daría el concurso del 382 del Código Penal , o, por el contrario si entiende como leve la imprudencia, pese a ser el mismo resultado, la declarará falta y no operará el concurso del 382 del Código Penal. Entiendo que la circunstancia de que el nuevo concurso especial 382 del Código Penal precise “ delito “, abre en el foro la necesidad de probar la “ cantidad de imprudencia “ a diferencia de su predecesor, pues con un resultado lesivo era suficiente para concursar.

En tercer lugar, el nuevo 382 del Código Penal aumenta la respuesta punitiva, pues la consecuencia del concurso es que se aplicará “ tan sólo la infracción más gravemente penada en su mitad superior “, mientras que en su antecesor sólo aludía a la “ infracción más gravemente penada “ sin alusión expresa a tramo penológico alguno. Se ha equiparado así el concurso especial del 382 del Código Penal al concurso ideal de delitos del art. 77 el Código Penal, con la salvedad de que lo endurece más que éste, ya que obliga a imponer la pena resultante en su mitad superior y excluye, por no incluirla en su literal, la regla de la “ punición más beneficiosa “ que informa dicho artículo 77 del Código Penal, al no permitir la punición alternativa de los delitos por separado. Es patente que se ha dado un giro en la concepción del concurso, pues éste nació como norma más beneficiosa que el ideal del art. 77 y tras la reforma se ha convertido en más perjudicial. Considero que, como apuntábamos, ante la exacerbación punitiva una línea de defensa intentar deshacer en concurso del 382 del Código Penal buscando que el resultado lesivo sea constitutivo de falta.

Por último, la reforma ha eliminado por completo el segundo párrafo del antiguo art. 383 del Código Penal, que preveía el “ prudente arbitrio de Jueces y Tribunales en la imposición de las penas de los antiguos artículos 379,381 y 382 todos del Código Penal, sin sujetarse a las reglas de individualización penológica del artículo 66 del Código Penal. Entiendo que tras la reforma son de aplicación las reglas de individualización de la pena del artículo 66 del Código Penal y concordantes, pese a que dudo que exista una influencia de dicho cambio en la pena a imponer, dada la poca posibilidad de concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal y al hecho de que estas de una forma u otra ya eran tenidas en cuenta en el “ prudente arbitrio judicial “.

No obstante, es de recordar que una parte de la doctrina, aboga por la supresión del artículo 382 C.P. y aplicar las reglas generales de concurso, cuando concurre un delito de peligro con uno o varios de lesión, entre otras razones porque se posibilita dar operatividad al principio de proporcionalidad en la individualización de la imposición de la pena, atendiendo al grado de lesividad del hecho. A tal fin debemos distinguir tres supuestos: a) Si el peligro afecta exclusivamente a las personas lesionadas o fallecidas, se resolverá mediante la subsunción en el delito de homicidio o lesiones, por la simple progresión delictiva del concurso de normas del art. 8 C.P. b) Si el peligro es generalizado para el tráfico viario y se produce la lesión o muerte sólo de alguno/s de los sujeto/s puestos en peligro, la solución será ir al concurso ideal de delitos del artículo 77C.P. entre el delito contra la seguridad del tráfico y el/los de resultado y c) cuando puedan diferenciarse claramente conductas contra la seguridad vial diferentes con resultados lesivos consecuentes a cada una de ellas, deberemos acudir al concurso real de delitos con suma aritmética de las penas.

No obstante, entiendo que como quiera el legislador de 2007 ha mantenido en la reforma, aún con modificaciones el concurso especial de normas para los delitos contra la seguridad vial, el mismo y las reglas que lo regulan son de aplicación preferente a otras normas concursales y tiene una vocación univoca de integrar en su seno cuantas conductas de peligro y resultado se den contra el acusado por los hechos que sean objeto de enjuiciamiento.

VII.-REFORMA DEL ARTICULO 383 DEL CODIGO PENAL

La reforma del artículo 383 del Código Penal, que trae causa del conocido y asistemático delito de desobediencia del 380 del Código Penal, es una de las reformas de mayor calado y que a buen seguro en la práctica más problemas suscita. Lo primero que vemos en la nueva regulación, es la eliminación de cualquier remisión o referencia al delito de desobediencia del 556 del Código Penal, con lo que es de afirmar que pasa a ser un delito de autonomía propia contra la seguridad vial. La conducta típica es “ (…) El conductor que requerido por agente de la autoridad, se negare a someterse las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y las sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores (…)”. Es palpable que a diferencia del antiguo 380 del Código Penal, el 383 no hace referencia a comprobar un hecho punible, la“ influencia de alcohol” o lo que es lo mismo un presunto delito del 379 del Código Penal. Quedaban antes fuera del tipo aquellos controles preventivos en los que la prueba se hacía aleatoriamente, no para comprobar la influencia alcohólica, pues no había sido apercibida en la conducción. Ahora la simple negativa para comprobar una tasa que puede existir o no existir, supone ya el cumplimiento del tipo del 383 Código Penal aunque se efectúe en un control preventivo y no se haya ingerido bebida alcohólica o tomado droga alguna.

Pienso que el nuevo 383 es una manifestación más de la objetivación y administrativización del derecho penal y su desvinculación con el bien jurídico protegido es tan notoria, que hace tambalearse los cimientos de toda la dogmática penal. Pienso que es dudosa la constitucionalidad del precepto, pues el objeto de la misma es comprobar una simple tasa que puede ser ilícito administrativo, no ser nada o ilícito penal. Es un claro solapamiento del derecho penal con el administrativo, pues ambos inciden sobre la misma conducta del sujeto con el mismo fin de comprobar, siendo por ello arbitrario aperturar sin otro criterio actuaciones administrativas o penales.

A mayor abundamiento, es aquí obligado introducir una reflexión sobre el llamado “ autoencubrimiento impune “. Sabido es que en los supuestos que no existe una aproximación directa entre el sospechoso de un delito y los agentes de la autoridad, el hecho de huir de estos ( como tan habitualmente sucede en los delitos patrimoniales de apoderamiento ) no debe ser sancionado como desobediencia o resistencia a agentes de la autoridad. Es por ello que cabe preguntarse si es subsumible o no en algún tipo penal, la conducta de la persona que sin poner en peligro la seguridad vial, elude un pese a la advertencia lejana de detenerse, un control policial de alcoholemia posiblemente para no ser perseguido el supuesto de “ tasa típica “ o “ influencia “ del 379.2 del C.P. o por la desobediencia a realizar las pruebas de detección de dicha tasa del 383 C.P. Pese a que deberá estarse al caso concreto, es patente que la posible impunidad de su conducta en caso de no ser aprehendido “ in situ “ hará reflexionar al lector respecto a la clarificación legal o jurisprudencial de dicha posibilidad, máxime tras la objetivización de conductas punibles acaecida tras la reforma.

Para concluir, manifestar que el precepto a diferencia de su predecesor incluye como sanción la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a un año y hasta cuatro años. Entiendo que dicha pena trata de paliar el que sea más beneficioso penológicamente negarse a hacer las pruebas que hacerlas, equiparando en lo punitivo la negativa a haber dado la “ tasa típica “. No obstante pienso que la privación del derecho a conducir, si bien tiene un claro sentido práctico, tiene una dudosa justificación jurídica, máxime cuando no existe creación de riesgo ni tan siquiera abstracto.

VIII.-REFORMA DEL ARTÍCULO 384 DEL CODIGO PENAL

El 384 del Código Penal, sin precedente inmediato, viene a configurarse, tal y como expone la exposición de Motivos de la propia L.O. 15/2007, como un delito especial de quebrantamiento especial para los delitos contra la seguridad vial, con ánimo integrador de todas las conductas incumplidoras administrativas o judiciales. La concreción de la acción típica se ciñe al que condujere “ (…) en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente (…) y al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere (…) son haber obtenido nunca el permiso o licencia de conducción “.

La voluntad de incluir en nuestra norma punitiva éste delito especial de quebrantamiento, es saciar una demanda social de castigo para el gran número de personas que conducen en España sin permiso e conducir, o tras haber perdido todos los puntos anejos al mismo o simplemente por tenerlo retirado de alguna forma por la autoridad judicial. Es patente que el genérico delito de quebrantamiento de condena del 468 del Código Penal no podía incluir todos los supuestos de una materia tan especial y parece plausible su regulación por separado. No obstante, si se va desmenuzando el precepto, veremos como inexplicablemente, hay algún presupuesto, ya apuntado someramente en el apartado I de este trabajo, que pudiere quedar fuera del precepto. En primer lugar, la única “pérdida de vigencia del permiso o licencia “que reconoce de forma expresa el precepto es la correspondiente a la pérdida de los puntos asignados. Luego, incomprensiblemente, no acoge la perdida “ ope legis “ por imposición a pena prohibitiva de conducir superior a los dos años prevista en el artículo 47 del Código Penal. Al respecto ya hemos señalado que si se estima que ésta sería equiparable a la “ privación definitiva por decisión judicial “, será típica la conducción tras el cumplimiento de la pena y sin vigencia. Parece que aún siendo esta la solución más lógica una simple remisión al citado artículo hubiera hecho absurda cualquier tipo de interpretación. En segundo lugar otro problema que plantea el precepto es la pendencia de recursos administrativos o contencioso-administrativos contra sanciones que impliquen de facto la retirada de todos los puntos asignados al permiso.

Entiendo que en buena lógica, para configurar el tipo y con una clara analogía a las propias sentencias ( firmeza ), hasta que no sea definitivo e irrecurrible el acto administrativo no se cumplirá el tipo penal.

Así mismo, es claro que la literalidad del precepto, no abarca supuestos como los casos en que se conduce con el permiso o licencia caducados o aquellos otros de extranjeros que no hayan efectuado el canje tras su residencia e territorio español antes de los seis meses o aquellos que conducen con un permiso o licencia extranjeros o con el internacional, pese a ser residentes. Es patente que si en algún momento se obtuvo el permiso o licencia conforme a la ley española no se está incluido en el supuesto típico y como quiera que el precepto tampoco alude expresamente a que el haber obtenido permiso o licencia se refiera a que con arreglo a nuestra ley o de la Unión Europea, es diáfano que los anteriormente descritos su puestos quedarán extramuros del derecho penal y serán ilícitos puramente administrativos.
XIX.- REFORMA DEL ARTICULO 385 DEL CODIGO PENAL
Poco calado ha tenido la reforma respecto a su precedente del artículo 382 del Código Penal. Únicamente se ha eliminado la expresión “ alterando la seguridad del tráfico “ con la misma intención objetivista de los artículos anteriores, pero manteniendo la necesidad de la creación de un grave riesgo para la circulación. Se introduce además la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.
En resolución, pese a que la ciencia del lector y la práctica forense de los operadores jurídicos abarcarán otras incidencias y matices respecto a la reforma que ha supuesto la reciente L.O. 15/2007 y algunos problemas prácticos que no se han reflejado en el presente trabajo, la única pretensión del mismo ha sido hacer una reflexión acerca de su contenido y una aproximación a los problemas que plantea su aplicación, si bien, como es bien sabido, será el día a día de Juzgados y Tribunales el que ponga de manifiesto sus aciertos y sus carencias.

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