La atribución del uso del domicilio familiar al no custodio: a propósito de la STS de 29/03/2011

Redacción

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Publicado

01/11/2011 09:00

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La atribución del uso del domicilio familiar al no custodio: a propósito de la STS de 29/03/2011

(Imagen: el blog de DIGI)

Por Cristina Gil Membrado. Abogada. Profesora asociada Universidad de les Illes Balears.

EN BREVE: El Tribunal Supremo ha avalado la interpretación sistemática del artículo 96.1 CC permitiendo la atribución del domicilio familiar al progenitor no custodio o la búsqueda de soluciones más equitativas para el interés de la familia. Este trabajo analiza cuáles son, para la jurisprudencia menor minoritaria, las circunstancias que pueden motivar la adopción de fórmulas conciliadoras de los distintos intereses en juego.

«[…] La atribución del uso al menor y al progenitor –custodio- se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en sentido opuesto […] sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el 96.1, ni en el 7 CC […]».

La oportunidad de dotar de justicia material a las consecuencias derivadas de la letra del artículo 96.1 es posible mediante una interpretación sistemática con el 103.2ª CC, de manera que el Juez tendrá en cuenta el interés más necesitado de protección, que no en todo caso es exclusivamente el de los hijos.

1.- La atribución del uso del domicilio familiar ex 96.1 CC

En situaciones de crisis familiar, la salvaguarda del interés colectivo pasa por el acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador a tenor de lo establecido en el artículo 90.C del CC, o en su defecto, por lo dispuesto en el artículo 96 CC. En concreto, el artículo 96.1 CC establece que en ausencia de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar « […] corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden […]».

Dicho precepto no establece un derecho de uso ilimitado en beneficio de los hijos y del progenitor custodio, sin embargo, el automatismo en su aplicación ha motivado que éste sea el resultado a efectos prácticos, es decir, la atribución del domicilio familiar ex lege resulta a favor de los hijos y de manera refleja o derivada per relationem, y en cuanto progenitor custodio, al cónyuge en cuya compañía queden.

2.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2011

El supuesto de hecho parte de un procedimiento de divorcio en el que el progenitor no custodio, a resultas de la Sentencia de separación matrimonial, solicita la atribución del uso del domicilio familiar que se había adjudicado, en virtud del interés más digno de protección al hijo menor de edad y a su madre, bajo cuya guarda y custodia quedaba. El argumento del padre para solicitar la modificación en la concesión del uso del que había constituido domicilio conyugal es que la madre vivía maritalmente con su nueva pareja y su hijo en una casa adquirida por ambos.

Los pronunciamientos recaídos en primera instancia y en apelación son favorables al actor por estimar el abandono del domicilio familiar, cuyo uso se cuestiona, por parte de la madre y el hijo menor y la posibilidad de que en estos casos dicha vivienda se habite por otras personas. Frente a dicha Resolución fue interpuesto recurso de casación alegando como único motivo el error interpretativo y la infracción en la aplicación del artículo 96.1 CC, por vulneración del derecho del menor a disfrutar del que fuera domicilio conyugal. La base del error para la recurrente es que se incurre en la contradicción de otorgarle la guarda y custodia del menor y a su vez, se les priva del uso y disfrute del domicilio familiar.

El motivo se desestima por el Tribunal Supremo. En su argumentación, el Alto Tribunal, reconoce que el artículo 96.1 CC tiene como finalidad la protección del interés del menor al establecer que si no hay acuerdo entre los progenitores, el uso se atribuye «[…] a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden […]». Sin embargo, en este caso concreto, el hijo no precisaba del domicilio familiar, ya que sus necesidades estaban cubiertas por la adquisición de una nueva vivienda en copropiedad por parte de la madre con su pareja. La Sala considera que no es admisible una reserva del uso de la que fue vivienda familiar para que revierta de nuevo en el progenitor guardador y en el menor para el caso en que no fuera posible el uso de la nueva vivienda adquirida. En palabras del Tribunal casacional «[…] La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido opuesto […] sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el 96.1, ni en el 7 CC […]».

3.- La Tónica: atribución automática ex 96.1 CC

En claro contraste con el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo, encontramos no pocas resoluciones que han venido negando la existencia del abuso de derecho en estos casos. Su fundamento ha residido en que para la doctrina jurisprudencial la apreciación del abuso de derecho conlleva, entre otros factores, la existencia como elemento esencial de un daño a un interés no protegido por una prerrogativa jurídica, motivo por el cual, según esta postura, no se reconoce en estos casos abuso de derecho alguno.

El origen de la controversia entre ambas posturas se centra en las consecuencias derivadas de la aplicación del artículo 96.1 CC, que regula la atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis del matrimonio o de las uniones estables, en el caso este último en el que existan hijos comunes.

El resultado en la práctica, hasta que la reciente jurisprudencia menor y minoritaria ha flexibilizado su sentido, ha sido la atribución automática del uso del domicilio familiar, en razón del interés de los hijos como más digno de protección, al progenitor al que se le asignara la guarda y custodia de los menores. Este derecho se ha venido reconociendo, además, sin fijación de un término final de duración, ya que se ha considerado que éste no puede ser prefijado ab initio, ni siquiera en función de que los hijos alcancen la mayoría de edad ya que se extingue con la adquisición de la independencia económica en los términos previstos por el artículo 152 en sus apartados 3 y 5 CC.

Así, en un supuesto similar al de partida, la argumentación esgrimida por la AP de Navarra es la siguiente: «[…] la queja de éste, humanamente, si se quiere, comprensible, pero jurídicamente inatendible, se centra en un sentimiento de injusticia por la utilización de dicha vivienda por un tercero que no paga nada por ello y que además tiene una vivienda en propiedad, dando por supuesto que esta situación le ocasiona un daño, cuando lo cierto es que su perjuicio económico, como antes hemos apuntado, proviene directamente de la prevalencia que el legislador ha otorgado al interés de los menores, y no del comportamiento de la demandante, que se atiene, en el ejercicio del derecho de uso conferido, a la finalidad que le es propia, sin que, desde esta perspectiva, suponga agravamiento alguno en su posición el uso de la vivienda familiar por un tercero, cuya situación económica, a estos efectos, como más adelante se razonará, es irrelevante […]».

4.- La Tendencia: interpretación sistemática del 96.1 CC

El espíritu de la novedosa, aún hoy minoritaria, tendencia judicial es superar el automatismo que se ha venido derivando de la aplicación del artículo 96.1 CC cohonestando el interés de los hijos de que su entorno cambie lo menos posible en relación a la situación que tenían antes de la crisis familiar con el interés de ambos progenitores a rehacer su vida en condiciones no precarias.

Se trata de aliviar la gravosa situación en la que queda la parte excluida del uso, que por aplicación automática del 96.1 es aquél al que no se le atribuye la guarda y custodia de sus hijos, ocasionada con la perpetuación del uso por parte del progenitor custodio. Más aún, el agravio es patente en los supuestos en los que tiene que seguir haciendo frente a la mitad o al total de la hipoteca a la vez que tiene que cubrir sus necesidades de habitación y quizá las de su nuevo núcleo familiar.

a. Circunstancias que la justifican

Si bien el contenido del artículo 96.1 CC establece una presunción de que los hijos directamente y de modo indirecto el cónyuge guardador encarnan el interés más necesitado de protección, la interpretación sistemática del precepto admite otras posibilidades. Si bien, para ello habrá que enervar la presunción, probando en contrario que las circunstancias concretas hacen que el interés a proteger sea distinto.

i. El no uso de la vivienda

La AP de Santa Cruz de Tenerife confirma la Sentencia de primera instancia que modifica el uso de la vivienda familiar a favor de la madre, inicialmente concedida al padre y a las hijas bajo su custodia, por el no uso de la vivienda, a consecuencia del traslado de residencia y de centro de estudios. En este supuesto, la carencia por parte de la madre de un lugar digno para residir, puesto que habitaba en un local o garaje, justifica que el uso de la vivienda familiar desocupada recaiga sobre la parte más necesitada de protección. Considera el órgano judicial a quo que es de equidad la solución ya que « […] contribuirá al cumplimiento y desarrollo del régimen de visitas de la hija menor en mejores condiciones […]».

Del mismo modo, por la alteración sustancial de las circunstancias, en el caso concreto el abandono del domicilio durante dos años, la AP de Murcia considera que no concurre la necesidad que motivó la atribución a favor del hijo y de su progenitora y por lo tanto resulta estimada la alegación de que se trata de un bien privativo del padre, obligado a atender los vencimientos del préstamo hipotecario, sin que beneficie a su hijo la atribución, puesto que ocupa otro domicilio. En el mismo sentido concluye la AP de Baleares confirmando la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre inicialmente asignada a los hijos menores y al padre, tras haberla abandonado éstos voluntariamente.

Por el contrario, el hecho de encontrarnos ante una situación temporal o coyuntural llevará a concluir que no encuentra justificación en una modificación de circunstancias sustancial, en el sentido antes expresado, y por ello no se apreciará la infrautilización de la vivienda.

ii. La convivencia marital con tercero

La AP de Almería estima el recurso de apelación interpuesto por el padre solicitando la modificación de medidas relativas al domicilio familiar que en su día se atribuyó a la madre y al hijo menor alegando la convivencia marital de la progenitora con su pareja y la tenencia de recursos económicos suficientes.

iii. Disponer de medios económicos o de otra vivienda

La AP de Almería justifica la modificación de medidas relativas al uso del domicilio familiar en que « […] la sustancial mejora de la situación económica de la madre desde la separación hasta el momento presente […] le hace capaz de hacer frente a la adquisición de otra vivienda o de la mitad de la que tiene […]».

iv. Cambio del interés a proteger

La AP de Murcia conoce del recurso planteado contra la Resolución por la que se decreta la modificación de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar por la acreditación, en palabras del órgano a quo « […] de un hecho esencial, debidamente justificado, y no meramente transitorio o accidental […]». En concreto, se trata de la afectación por una enfermedad sobrevenida grave consistente en un ictus isquémico que conlleva un trastorno adaptativo mixto de naturaleza ansioso-depresivo. Para la Sala el hecho alegado « […] reviste una naturaleza o entidad sustancial y además de carácter irreversible, con la consiguiente limitación e inhabilitación para el desempeño de las más importantes tareas de su profesión habitual […]».

b. Las soluciones equitativas

Una vez analizadas las circunstancias concurrentes en el caso concreto que fundamentan la atribución del uso en estos casos al cónyuge no custodio o incluso no hacen atribución expresa del mismo, nos detendremos a continuación en las soluciones adoptadas con el propósito de atender los intereses concurrentes.

i. Atribución temporal del uso

La AP de Las Palmas establece un límite temporal al uso del domicilio familiar por parte del hijo menor y de la madre guardadora fijándolo en tres años desde la sentencia recaída en la instancia fundamentando la limitación en que «[…] atribuir el uso de la vivienda indefinidamente, soportando el excluido del uso el gravamen de la hipoteca, supone en los tiempos actuales una virtual privación de los derechos dominicales de dicho cónyuge titular y una solución inaceptable para la adecuada composición de todos los intereses legítimamente atendibles en la unidad familiar […]».

Respecto a la solución «salomónica» dada por el órgano de instancia consistente en atribuir la vivienda hasta la superación «del periodo de recesión económico», la AP de Burgos considera que es improcedente. Para ello argumenta la Sala que el establecimiento como periodo temporal de asignación del uso del domicilio familiar «el periodo de recesión económica» carece de la imprescindible seguridad jurídica y «aboca a las partes a una prueba diabólica para saber cuándo se ha superado una recesión económica, pues ni los más prestigiosos economistas pueden fijar con precisión» este hecho.

ii. Proporcionar otra vivienda

La AP de Córdoba aprueba como modificación de medidas el cese de la atribución del uso del domicilio familiar por estimar apropiada la solución consistente en « […] la adquisición de una vivienda nueva por parte del apelante, su ofrecimiento en firme de donarla a las hijas para que éstas la ocupen en detrimento de la que hoy disfrutan, así como de correr con los gastos fiscales y los derivados del régimen de propiedad horizontal, más los de la mudanza […]».

iii. Extinguir el condominio

La AP de Almería concluye con que la equidad de la solución adoptada – la extinción de la atribución del uso de la vivienda ganancial a favor de la madre y el hijo dando la posibilidad a las partes para que procedan a la venta o a la adjudicación de la misma a uno de ellos con el consiguiente abono al otro en compensación- radica en que no afecta a la medida de guarda y custodia adoptada ni se atribuye el uso de la vivienda al otro progenitor, para lo que no hay razón alguna. Más bien se faculta a los interesados para que puedan instar en cualquier momento la liquidación del inmueble, antes domicilio familiar. La justificación de la equidad de la decisión estriba para la Sala en que es respetuosa con el mayor beneficio del menor, con el interés del progenitor no custodio y con los derechos y obligaciones de la madre guardadora. A su vez, la solución impide el enriquecimiento injusto y el abuso de derecho.

Más tajante resulta el pronunciamiento del juez de instancia frente al que se interpone recurso de apelación ante la AP de Las Palmas alegando que « […] la sentencia apelada desborda el marco del proceso de divorcio al disponer que transcurridos dos años «deberá procederse a su venta a un tercero o a la actora» […]». La Sala, si bien matiza el pronunciamiento manifestando que en esos términos literales es desacertado, ya que no corresponde al juzgador decidir el momento ni el modo en que han de liquidarse los bienes gananciales, considera que la razón del pronunciamiento no está carente de fundamento. Por ello, establece como solución la concesión de tres años de derecho de uso exclusivo sujeto a la liquidación sin referencia al momento y al modo de la misma. En el supuesto en que transcurrieran tres años sin producirse la liquidación de la sociedad de gananciales, el bien pasaría a estar sujeto a un « […] uso común del bien conforme a las reglas ordinarias de administración de bienes gananciales en condominio dentro de la llamada comunidad «postganancial» […]».

iv. Equilibrio con la pensión de alimentos

La justificación práctica radica en que la crisis matrimonial equivale, en muchas ocasiones, a una crisis patrimonial, al reducirse los recursos económicos del núcleo familiar « […] al disgregarse y separarse recursos entre los cónyuges que reunidos y sumados, cuando el núcleo familiar estaba unido, tenían un potencial económico que tras la separación resulta naturalmente disminuido y minorado […]». Por ello, habrá que considerar cuál es la capacidad económica de cada progenitor y atendiendo a la necesidad en uno o ambos casos de adquirir el uso de un inmueble, compensar de acuerdo a las posibilidades de cada uno, la fijación de la pensión de alimentos. Así, la no asignación del uso del domicilio familiar al progenitor guardador bien puede ser compensada con un aumento de la pensión de alimentos por parte del no custodio.

Jurisprudencia: 96.1 CC: atribución a no custodio o búsqueda de soluciones más equitativas.

Tribunal y Fecha

Circunstancias y soluciones

Tribunal Supremo, 29.3.2011

No uso de la vivienda por el custodio

SAP Murcia, 10.12.2010

Cambio del interés a proteger

SAP Burgos, 3.12.2010

Atribución del uso temporal

SAP Valladolid, 5.10.2009

Extinguir el condominio

SAP Las Palmas, 4.6.2008