La autotutela: una propuesta de la Ley 41/2003, de Protección patrimonial de las personas con discapacidad

1. ¿Qué es la autotutela?

En principio, autotutela significa el nombramiento de tutor por el propio discapacitado o, por mejor decir y con precisión jurídica, el incapacitado que, como tal, necesita de un tutor que vele por él, le cuide  y le represente, en su aspecto personal  y en su aspecto patrimonial; y lo mismo puede pensarse, sólo en algún caso,  del curador.

Sin embargo, estando el incapacitado carente de capacidad de obrar, no podría nombrar un tutor, ni siquiera si es para sí mismo. De aquí que la autotutela es, con mayor precisión, el nombramiento de tutor para sí mismo en el futuro, para cuando sea incapacitado ñsi lo llega a estar- y lo necesite. Una precisión más: el nombramiento de tutor no lo hace sino el Juez; por ello, cuando se dice que la autotutela significa el nombramiento de tutor para sí mismo, debe decirse, con propiedad, que es la designación de tutor y que el nombramiento lo hará en su caso, el Juez.

Lo que también es evidente es que tal designación debe estar rodeada de unas garantías y cubiertas con unos requisitos,  lo que vendrá impuesto por cada legislación que la contemple.

2. Antes…

El Código civil, en su redacción originaria de 1889, no contempló la autotutela ni era pensable que lo hiciera, ya que el sistema era de tutela de familia y el orden de prelación en la designación y nombramiento de tutor (no había curador) estaba imperativamente determinado por el código. No había, pues, posibilidad de designar tutor para sí mismo, ni para nadie. Salvo el caso de tutela llamada testamentaria, que era el del padre o madre (o el que le dejara herencia o legado de importancia) nombraba tutor para sus hijos menores o incapacitados, lo cual queda lejos del tema de autotutela y estaba regulada en el Código civil (artículos 206 a 210) con detalle y prolijas reglas en caso de duplicidad de nombramientos, dejando poquísimo margen a la autonomía de la voluntad. Lo que sí es cierto es que la tutela testamentaria tenía carácter preferente a los otros modos de delación de la tutela, siendo la deferida por un acto de última voluntad

Llega la sustancial reforma del Código civil en 1983 que instaura el sistema de tutela de autoridad, elimina la lista de prelación imperativa y da el poder al Juez a quien le hace una lista de preferencias para nombrar tutor, que las puede alterar o incluso suprimir. Y en esta lista no se  incluye  la autotutela: no reconoce la posibilidad de la delación voluntaria de la tutela, es decir, de que sea el propio interesado el que designe al tutor o curador que él quiera, para el caso de que en un futuro pudiera resultar incapacitado y lo necesite

Pero cabe hacer una pregunta: con este sistema ¿verdaderamente era imposible jurídicamente el que una persona previera su futura incapacitación y designara un tutor? La respuesta es negativa: no, no era imposible; no estaba previsto en el código, pero lo no previsto no se califica de prohibido. Así, en caso de que una persona lo hiciera y su designación llegara ñlo que sería imprescindible- al Juez, éste ñsi lo ve conveniente, lo que se piensa que normalmente sería así- podrá prescindir de todas las personas en él mencionadas (artículo 234, que establece unas preferencias para el nombramiento de tutor, dirigidas al Juez, más como sugerencia que como regla imperativa) y nombrar a la persona en quien tenía confianza el interesado y lo prefería como tutor; no digamos si no hay personas de aquélla lista, en cuyo caso el Juez designará tutor a quien considere más idóneo (artículo 235) y no se puede pensar en alguien más idóneo que el previsto por el propio interesado. En todo caso, si el Juez advierte que no es una persona adecuada, simplemente puede prescindir de ella y nombrar a otro.

3 …y después

Lo anterior era antes ñredacción originaria del Código civil de 1889 y redacción por la Ley de 1983- y lo que viene después es la ligera reforma que de la tutela llevó a cabo la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad.

Esta reforma alcanza, entre otros, a los artículos 223 y 234, número 1º , e introduce la figura de la autotutela, como posibilidad que se reconoce a cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, de adoptar, en documento público notarial, cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor (texto del artículo 223, primer párrafo, segundo inciso)

Puede parecer una previsión de futuro un tanto insólita y un mucho pesimista, pero debe pensarse en situaciones en que una persona, con perfecta capacidad, advierte que va cayendo en una progresiva e inevitable incapacidad, como puede ser una demencia senil.

Efectivamente, se ha destacado que la realidad demuestra que son numerosos los casos de personas que son conscientes de que una enfermedad progresiva puede llevarles a una enfermedad definitiva o transitoria; por ejemplo, la demencia senil o la enfermedad de Alzheimer o un derrame cerebral que impide la comunicación oral o escrita y en todas estas  situaciones, la autotutela puede ser una solución, ya que la persona que todavía es capaz designa, con una serie de garantías, a quien quiere que asuma la protección de su persona o bienes.

4. En el entretanto…

No estando recogida en el Código civil la autotutela, conviene hacer referencia a la práctica, al derecho extranjero y al derecho catalán.

En la práctica, pese a no estar regulada se hacían nombramientos o más bien libres designaciones del futuro y previsible tutor, ante Notario, que se conocían con el nombre de «previsión de la propia tutela´´. En esta escritura, el interesado designaba tutor o posibles tutores a determinadas personas (autotutela positiva) o excluía a otras  (autotutela negativa). No llegó a producirse una práctica judicial sobre esta cuestión, que permita mantener que en general se admitían.

En Derecho extranjero se menciona el Código civil suizo cuyo artículo 372 dispone que «todo mayor puede pedir ser sometido a tutela, si él lo cree necesario, para llevar convenientemente sus asuntos, por encontrarse en una situación de debilidad senil, por alguna enfermedad o por su inexperiencia´´. Como puede advertirse, no prevé explícitamente que pueda designar el tutor, sino sólo pedir la tutela por sí mismo.

En Alemania, el BGB (modificado en este extremo por leyes de 1990 y de 1998) prevé la asistencia (rechtliche Betreuung) como protección a un mayor de edad con enfermedad psíquica o deficiencia mental o con deficiencia corporal, es decir, un discapacitado no total, en el sentido de protección en el ámbito jurídico, no al cuidado personal. El asistente es nombrado por el Tribunal de tutelas, el cual nombrará en primer lugar, a la persona que haya propuesto el interesado, siempre que no contradiga su bienestar; en todo caso, si rechaza a una persona concreta, el nombramiento no puede recaer en la  misma; cabe también que una persona sana manifieste su deseo de que se nombre asistente a alguien para el caso de que llegue a necesitarlo y el Tribunal respetará su deseo (5).

El Código de Familia de Cataluña (Ley 9/1998, de 15 de julio) en su artículo 172 prevé expresamente la autotutela, bajo el título «Delaciones hechas por uno mismo´´ dentro del capítulo sobre la delación de la tutela y contempla el caso de que una persona, en previsión de ser declarada incapaz, pueda nombrar en escritura pública, a las personas que quiere que ejerzan alguno o algunos de los cargos tutelares.

Prevé asimismo que pueda nombrar sustituídos el caso de pluralidad de designaciones, en que prevalece la posterior, el funcionamiento, remuneración y contenido de la tutela. Se contempla asimismo que pueda impugnarse el nombramiento si se han producido circunstancias que han modificado la situación. En definitiva, se da un amplio margen a la autonomía de la voluntad. Junto a la autotutela positiva se prevé también la autotutela negativa, de excluir a determinadas personas, de los cargos tutelares (6).

5. …y en el Código civil

Como se ha dicho, la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, en su artículo 9, modifica unos artículos del Código civil y en los 223 y 224 introduce la autotutela, dando en el primero de ellos el concepto de la misma: cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluída la designación  de tutor; y señalando en el segundo que el orden de preferencia para el nombramiento comienza, como preferente en primer lugar, al designado por el propio tutelado.

Partiendo  de esta normativa, ciertamente breve, conviene ver los presupuestos subjetivos, objetivos y formales y el contenido.

Los presupuestos subjetivos se refieren al tutelado y al tutor.

Respecto al tutelado tan solo dispone el artículo 223 que es cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, lo cual no puede significar otra cosa que exige la capacidad de obrar plena, es decir, la mayoría de edad y no estar incapacitado; tratándose de algo en principio beneficioso para el tutelado, debe entenderse que también lo puede hacer el que tiene capacidad de obrar restringida, es decir, el menor emancipado, el incapacitado parcial y el pródigo, a los cuales es muy raro que necesiten para ello el complemento de capacidad dado por el curador; desde luego, no lo precisará el menor emancipado (porque no se incluye en el artículo 323 del Código civil) ni el pródigo (porque no es pensable que lo incluya la sentencia, que es la que determina los actos que el pródigo no puede realizar sin consentimiento del curador: artículo 760.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y quizá lo necesite el incapacitado parcial, aunque no es probable (la sentencia determina la extensión y los límites de la incapacitación: artículo 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El mismo artículo 223 añade, respecto al tutelado, que éste organiza su autotutela, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro; lo cual no es un presupuesto, en el sentido de requisito de alcance jurídico, de la autotutela, sino el móvil subjetivo que contempla la ley como fundamento para la constitución de la autotutela.

Respecto al tutor, éste deberá reunir los requisitos de capacidad (capacidad de obrar plena: «pleno ejercicio de sus derechos civiles´´, dice el artículo 241 del Código civil) y que no concurran incapacidades especiales (artículos 243 y 244) teniendo en cuenta que la dispensa de éstas que pueden hacer los padres (que contempla el artículo 246) también las puede hacer el propio tutelado, por analogía legis de tal norma.

Se le aplicarán también las normas sobre remoción y excusas.

Podrá asimismo ser tutor una persona jurídica (artículo 242).

Todo lo dicho respecto al tutor se aplica, en su caso, al curador si éste es el designado por el interesado.

Los presupuestos objetivos hacen referencia a la capacidad presente y a la incapacidad futura.

La capacidad presente ha sido examinada al tratar de la persona del tutelado, como presupuesto subjetivo: es la capacidad de obrar plena y puede ser también la restringida.

La incapacidad futura es, por una parte, la previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro (que dice el artículo 223) y, por otra, la realidad de que se produzca tal incapacitación. Esta se ha de producir efectivamente para que despliegue efectos la autotutela prevista por el tutelado: incapacitación total en caso de que haya designado tutor o incapacitación parcial si ha designado curador.

Los presupuestos formales son especialmente importantes en la autotutela para que pueda desplegar efectivamente sus efectos, pues cuando se produce la incapacitación, puede que poco o nada pueda hacer el discapacitado para que se constituya la tutela que él había previsto. Tales presupuestos formales hacen referencia a la documentación y a la registración.

Se exige que la autotutela se plasme en documento público notarial, es decir, escritura pública.

A su vez, el notario autorizante,  de oficio, comunica la autotutela otorgada ante el mismo, al Registro civil y en éste, se hace constar en la inscripción de nacimiento, como nota marginal (artículo 223, segundo párrafo). Como complemento de lo anterior, se ordena que en todo proceso de incapacitación, el Juez recabe certificación del Registro civil para comprobar si se ha previsto por el discapacitado una autotutela.

El contenido de la previsión del posible futuro tutelado es amplio. El Código civil (artículo 223, último inciso del primer párrafo) lo expresa con cierta ambigüedad; dispone que podrá adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación del tutor. De lo cual puede distinguirse un contenido positivo y otro negativo; un contenido relativo a tutela, a curatela  y a otras disposiciones.

El contenido positivo es la llamada también autotutela positiva: el interesado prevé lo que quiere en este tema. El negativo, es la autotutela negativa o de exclusión: el interesado no dice lo que quiere, sino lo que no quiere, que puede ser personalizado (no quiero que esta persona sea mi tutor o que éstos lo sean, por ejemplo, no quiero que sea tutor ninguno de mis hijos) o generalizado (no quiero que sea tutor nadie de esta secta, o no quiero que sea un varón o una mujer, o no quiero que tenga más de cincuenta años, o no quiero que esté jubilado, o no quiero que sea abogado).

El ámbito al que puede alcanzar el contenido es muy amplio; puede organizar la tutela y nombrar tutor, o lo mismo respecto a la curatela, u otras disposiciones, todo ello relativo a su persona o a sus bienes. Puede pensarse en que nombre uno o más de un tutor (conforme al artículo 236), o relevar de las garantías que se exigen al tutor (fianza e inventario: artículos 260 y 262), o imponer controles o restricciones que no prevé la ley o limitaciones específicas.

Pero todo lo anterior se entiende que es sin violar las normas imperativas; esencialmente, no puede ir contra la función directa, indirecta o decisoria del Juez.

Función directa: por más que el interesado haya previsto la tutela o curatela y designado la persona que las ejerza, el Juez procederá a su nombramiento y a darle posesión y si entiende que no es idóneo para el cargo, siempre pensando en el beneficio del discapacitado, prescindirá de la designación y nombrará a otro (recuérdese la dicción del artículo 234, penúltimo párrafo: excepcionalmente, el Juez en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas ñen cuyo número primero se halla la autotutela- si el beneficio… del incapacitado así lo exigiere).

Lo que no podrá hacer, en principio, el Juez es contravenir la autotutela negativa, es decir, nombrar a alguien a quien el discapacitado haya excluido expresamente.

Función indirecta: el control y vigilancia del ejercicio de la tutela, por más que el discapacitado lo haya nombrado, corresponderá al Juez (artículo 216), así como la vigilancia al Ministerio Fiscal (artículo 232), que pueden recabar en cualquier momento informes sobre la persona o los bienes del incapacitado. Asimismo, las autorizaciones judiciales que exige el Código civil (artículo 271) también se exigirán aunque el tutor lo haya designado el propio discapacitado.

Función decisoria: igualmente, pese a la designación por el discapacitado, al Juez le debe el tutor rendir cuentas, que examinará y en su caso, si procede, aprobará (artículo 279 y ss.)

MODELO DE DOCUMENTO NOTARIAL DE CONSTITUCION DE AUTOTUTELA EN EL CODIGO CIVIL.

En Madrid, a  1 de mayo de 2006

ANTE MI, —–,Notario del Ilustre Colegio de Madrid, con residencia en calle Hermosilla 48, 28001 Madrid

COMPARECE:

            DON –., mayor de edad,  vecino de Madrid, con domicilio en –. Exhibe D.N.I——..

            Interviene en su propio nombre y derecho.

            Le identifico por su expresado documento nacional de identidad; considero que tiene la capacidad legal necesaria para esta escritura de NOMBRAMIENTO DE CARGO TUTELAR y

DICE:

I.- Que nació en Orihuela , el día—.. constando inscrito su nacimiento en el Registro Civil de la misma localidad , al Tomo—

II. Que hallándose plenamente capaz en este acto, libremente OTORGA:

            Que para el caso de ser declarado incapaz en un futuro y de acuerdo con la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, el compareciente nombra tutor a—, y en su defecto,(por muerte, renuncia o incapacidad de éste) serán tutores del compareciente los señores siguientes: Don-.. y Don–.,por orden correlativo y el último en defecto del anterior.           

Así lo dice y otorga.

COMUNICACIÓN: Indico al compareciente que, de conformidad con el artículo 223 del Código Civil, procederé a comunicar el presente otorgamiento al Registro Civil antes indicado.

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