La búsqueda eterna de la flexibilidad interna: luz verde a la aplicación simultánea de un ERTE y el descuelgue del Convenio

(Comentario a la STS de 26 de noviembre de 2014)

Por Albert Rodríguez Arnaiz y Albert Toledo Oms. Abogados laboralistas de Roca Junyent

Ante la brusca frenada de la actividad económica provocada por la crisis económica, las relaciones laborales se han caracterizado en los últimos años por acentuar una de sus instituciones características por antonomasia, cual es la del despido. Al mismo tiempo, han obviado otras que, sin ser reformadas oportunamente, o tras ser reformadas de forma incomprensible, se han mostrado ineficaces para ayudar a empresas y trabajadores a garantizar la continuidad de la empresa y salvar la mayoría de los puestos de trabajo (por ejemplo, la potestad empresarial de distribuir de forma irregular la jornada de trabajo a lo largo del año según el actual redactado del art. 34.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, «ET» en adelante). Entre la extinción por parte del empresario del contrato de trabajo y las citadas instituciones inhábiles para hacer frente a la crisis, encuentran su lugar otras figuras, destinadas a conseguir una óptima flexibilidad interna, que no sólo han estado a la altura de las circunstancias, sino que se han adaptado correctamente a cada momento.

No es menester analizar aquí las disfunciones que surgen de la aplicación de la tantas veces reformada, a pesar de su juventud, Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en relación a los dos parámetros anteriormente citados (la garantía de la continuidad de la actividad empresarial y evitar en lo posible la desaparición de puestos de trabajo). Los ejemplos prácticos de tales anomalías cuyo origen se encuentra en la aplicación de la normativa concursal y en relación al Derecho del Trabajo son innumerables y el espacio aquí es limitado. Un buen ejemplo de ello lo constituye la incompatibilidad entre el lógico interés (al menos aparente, vista la última reforma concursal al tratar de la transmisión de las deudas de Seguridad Social) de la normativa concursal en facilitar en la medida de lo posible la venta de una unidad productiva para que la actividad económica continúe; y la aplicación inflexible (y muchas veces alejada de cualquier interpretación harmoniosa de las normas jurídicas en su conjunto), del art. 44 ET por parte de la jurisdicción social. De poco sirve que una unidad productiva se transmita sin cargas, garantizando la actividad económica aunque sea parcial de la empresa concursada, y salvando un buen número de puestos de trabajo, cuando quien ha decidido invertir y adquirir dicha unidad productiva lo ha hecho en base a unos datos que después se muestran irreales; ya que al poco tiempo de la adquisición ha de hacer frente a contingencias totalmente imprevisibles (por ejemplo, los imprevistos efectos jurídicos de la declaración de nulidad de un despido que se ejecutó probablemente muchos meses antes incluso de que se presentara la oferta de compra). Ante la inactividad del legislador en solventar tales discrepancias, la jurisdicción mercantil ha tenido que llevar a cabo actuaciones cada más imaginativas (incluida la utilización  de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como es el caso del titular del Juzgado de lo Mercantil 3 de Barcelona en diciembre de 2013) para no perder de vista la finalidad de las normas en juego: la subsistencia de la empresa y todo lo que ello representa. De poco sirve aplicar sí o sí en toda su extensión el art. 44 ET, ignorando la legislación concursal, tanto estatal como comunitaria, si finalmente los inversores optan por no adquirir unidades productivas en España por existir un alto grado de inseguridad jurídica; o si una vez adquirida, han de recurrir a nuevos despidos objetivos más allá de los planteados en sus ofertas de compra.

Pues bien, con ánimo de evitar en lo posible que las extinciones contractuales sean el único recurso disponible o eficaz, o, peor aún, que la actividad económica deje de ser viable; el Derecho del Trabajo ha ido adaptando sus instituciones a los tiempos actuales para permitir ajustar la fuerza de trabajo a las necesidades económicas, técnicas, organizativas y de producción de cada momento, en especial en graves situaciones de crisis, como la que parece que se está superando en este momento. En lugar de optar por medidas draconianas como desprenderse de buena parte de la plantilla, con todo lo que ello supone (coste social, coste económico, pérdida de experiencia y de talento, etc.); o desmantelar una actividad industrial o comercial por no ofrecer el Derecho suficientes herramientas como para garantizar su viabilidad, como sería lo razonable; el Derecho del Trabajo se ha caracterizado en los últimos años por ofrecer instrumentos que permiten profundizar en flexibilidad interna y de este modo no situar al empresario (o al Administrador Concursal) en la difícil tesitura de tener que recurrir a la medida estrella del Derecho laboral, y que más libros y artículos atesora, el despido.

Entre dichas herramientas, la legislación laboral ha puesto al día dos figuras que han sido utilizadas profusamente los últimos tiempos y que han salvado incontables puestos de trabajo y negocios que de otra manera hubieran acabado en liquidación: la suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas (ERTE), regulada en el art. 47 ET y en el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre; y la inaplicación del convenio colectivo, regulado en el art. 82.3 ET, y comúnmente denominado «descuelgue». A pesar de que el Derecho del Trabajo se caracteriza por su versatilidad y su esfuerzo constante por adaptarse al tiempo que le ha tocado vivir, o mejor expresado, que le han tocado vivir a las empresas y a los trabajadores, es evidente que la norma estatutaria como ley de aplicación general, y que siempre ha tenido el ánimo de codificar la mayoría de la instituciones laborales (con seguridad sin que lo requiriera el minimalista mandato del art. 35.2 de la Constitución), dista de poder prever todos los aspectos de una realidad tan compleja, dinámica y extendida como es la del trabajo por cuenta ajena. Y una de la dudas jurídicas que habían surgido, ya que la ley «calla» al respecto (como en un sinfín de otros aspectos que ha ido solucionado en general de forma muy correcta especialmente la Sala Social de la Audiencia Nacional), es si es posible combinar ambos tipos de medidas, el ERTE y la inaplicación del convenio colectivo.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional lo tenía claro y así lo expresó, y ahora lo ha ratificado la Sala IV del Tribunal Supremo en unificación de doctrina en la reciente sentencia de 26 de noviembre de 2014 (recurso 240/2013). En verdad es que la duda jurídica en puridad no era tal, pues parece evidente que lo que la ley no prohíbe, o como mínimo no resulta perturbador para sus principios más esenciales, está permitido; regla jurídica que, aunque no es explicitado por la sentencia, encuentra su origen en el liberalismo clásico y ha sido recepcionada por la gran mayoría de Estados de Derecho occidentales; ya que de otra manera el legislador debería autorizar expresamente cada conducta que pueda darse en la realidad social, un objetivo materialmente inalcanzable y jurídicamente aberrante, que conllevaría replantearse la noción constitucional de libertad. Y lo cierto es que la legislación laboral no prohíbe la utilización de ambas medidas de forma coetánea, simplemente regula qué requisitos han de cumplirse para implantar cada una de dichas medidas.

La interpretación del Tribunal Supremo encuentra su origen inmediato en la sentencia de la Sala Social de la Audiencia Nacional núm. 45/2013 de 19 de marzo. En dicho procedimiento se enjuició si se ajustaba a Derecho que la empresa procediera a la inaplicación del convenio colectivo de empresa respecto a las tablas salariales; al mismo tiempo, la empresa procedió a instar un ERTE de reducción y suspensión. Dos medidas previstas en la legislación laboral, mas, como se ha visto, que están reguladas en preceptos diferentes y siguen cauces legales distintos.

En dicha instancia los sindicatos alegaron que la empresa no había negociado de buena fe. Correctamente, la Audiencia Nacional rechazó tal alegato y afirmó que no concurrió una posición inamovible de la empresa, y, además, añadió para cerrar su argumentación que «no obsta a esta conclusión el que se negociara la suspensión y reducción de jornada al mismo tiempo que un descuelgue salarial, pues nada en la legislación vigente impide dicha negociación simultánea, siempre que se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de cada una de estas medidas, lo que no se ha alegado que se incumpliera» (FD 3º). En pocas palabras, lo que no está prohibido, está permitido; y la empresa está legitimada, si cumple con los requerimientos legales, a activar ambas vías si la situación así lo requiere. Al respecto, es muy relevante el siguiente aserto de la Audiencia Nacional: «También se señala la existencia de un comportamiento fraudulento y abuso de derecho por parte de la empresa, puesto que habría comenzado a aplicar estas medidas de modo solapado a la vigencia de un expediente de regulación de empleo anterior, y todo ello encadenando diversas medidas de flexibilidad interna. Es verdad que la medida ahora cuestionada comienza su vigencia en diciembre de 2012, cuando aún es posible la aplicación del ERTE anterior, y que la Compañía lleva ya mucho tiempo encadenando medidas temporales de regulación de empleo e intentando descuelgues salariales. Sin embargo, no vemos en ello, necesariamente, un abuso de derecho, siempre y cuando las medidas estén debidamente justificadas, como lo está la que ahora analizamos» (FD 6º). Con buen criterio, el Tribunal entendió que las empresas pueden aplicar todas las medidas de flexibilidad interna que sean necesarias para remontar su situación, siendo lógico desde un punto de vista empresarial que muchas de ellas sean tomadas de forma simultánea y/o sucesiva.

La Sala IV del Tribunal Supremo refrenda ahora íntegramente las tesis de la Audiencia Nacional en la materia, lo que conlleva una enorme relevancia práctica, pues obviamente supondrá un mayor grado de seguridad jurídica de ahora en adelante para aplicar esta tipología de medidas de forma simultánea. Como es conocido, a pesar de la claridad literal de la normativa de aplicación (redacción dada en cuanto a sus puntos más controvertidos en la última reforma laboral), es alarmante el número de medidas que son declaradas no ajustadas a Derecho por los Tribunales; muchas veces acudiendo de forma un tanto injustificada a la figura del fraude de ley y a través de interpretaciones en algunas ocasiones harto forzadas. El Alto Tribunal no puede ser más claro: «Se han producido varias medidas simultáneas, tal y como señala la parte recurrente, lo cual no significa forzosamente, como parece pretender ésta, que sean incompatibles entre sí, sino que puede darse el caso de que sean necesarias todas ellas porque no baste la adopción de algunas o, incluso, que si alguna resulta finalmente innecesaria según pueda desprenderse de la prueba practicada, no sea precisamente la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada, sino la congelación salarial, que pudiendo resultar insuficiente por sí sola, deje, no obstante, de tener razón de ser si se producen las meritadas suspensión y reducción, cuyo mayor calado sea el oportuno en función de la situación de la empresa, en cuyo caso, no habría tampoco razón para oponerse a estas medidas sino a aquélla (el descuelgue convencional o congelación retributiva)«.

Como se puede apreciar, la decisión desprende sentido común a raudales; a veces el menos común de los sentidos en el mundo de las relaciones laborales. De otra manera, el legislador debiera reformar por enésima vez el Estatuto de los Trabajadores y añadir un redundante precepto que autorizara a la empresa a poder aplicar ambas medidas de forma simultánea siempre que se cumplieran los requisitos ya regulados en la actualidad. Cuanto menos seguridad jurídica exista en materia de flexibilidad interna, más extinciones de trabajo se materializaran, por lo que todo esfuerzo en dejar claras las reglas del juego es poco en esta materia.