¿Cómo conseguir la Custodia Compartida?

Por Pablo Carvajal de la Torre.Titular del despacho Carvajal de la Torre Abogados

La custodia compartida es la situación legal mediante la cual los progenitores, tras un divorcio o separación legal, ejercen la custodia de sus hijos menores de edad, en idénticas condiciones y con los mismos derechos.

La custodia compartida se regula en el artículo 92 del Código Civil y siempre se otorgará en interés de los menores. No obstante, para que el Juez pueda otorgarla deberá solicitarse al menos por uno de los padres en el convenio regulador o que ambos lleguen a este acuerdo durante el transcurso del procedimiento.

En concreto dispone el artículo 92 del Código Civil en sus apartados 5 y 9 lo siguiente:

“5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. (….)

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.”

Es decir: La custodia compartida NUNCA podrá ser adoptada de oficio por el Juez. Y para el caso de que solo sea solicitada por uno de los progenitores, requerirá informe del Ministerio Fiscal (que representa al menor), sin necesidad de que el mismo sea favorable.

La situación ideal sin duda es la tercera que permite la ley: la solicitud por ambos padres en un convenio regulador, presumiblemente dentro de un divorcio de mutuo acuerdo, bien “ab initio” bien en un momento procesal posterior, tal y como dispone el apartado 5º del artículo 92: “cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”          

Una vez solicitada, para que pueda otorgarse por el Juez, es necesario tener en cuenta una serie de criterios que se han establecido como doctrina jurisprudencial por el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de abril de 2013 tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Esta misma Sentencia establece que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, por tanto la custodia compartida deja de ser la excepción siendo la regla general, teniendo en cuenta el principio favor filii.

El principio favor filii es el principio jurídico esencial básico que deberá seguirse en estos procedimientos para tomar su decisión el juzgador y que se resume en la  protección integral de los hijos, siendo superior a cualquier otro derecho el del menor, que primará, en caso de conflicto, sobre cualquier otro interés legítimo.

La custodia compartida es una medida que se adopta ponderando las diversas circunstancias concretas de cada padre y teniendo como objetivo lo que sea más adecuado para el desarrollo del menor en lo educativo, afectivo y familiar, teniendo siempre en cuenta el ambiente social y familiar de los padres así como la identificación o rechazo del menor con uno de los padres.

Cuando se impone el régimen de custodia compartida, generalmente, no se establece pensión de alimentos a cargo de ninguno de los padres, cada uno de ellos deberá soportar los gastos ordinarios que el menor ocasione cuando se encuentre en su compañía, dado que al establecerse este régimen el menor pasará el mismo tiempo alternativamente con ambos progenitores. El fundamento legal de la eliminación de la pensión económica está en el tenor literal del artículo 149 del propio Código Civil:

“El obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial”

La generalización de la custodia compartida también se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014. Con la adopción de la custodia compartida se busca ante todo que el padre, que es generalmente el progenitor que se ve privado de disfrutar y compartir tiempo con sus hijos, deje de ser un extraño al que los menores ven cada quince días exclusivamente.

Tal línea jurisprudencial viene a exponer –y solucionar- una desgarradora realidad social: la de la alienación parental, que no es otra que aquella por la cual un quasi desconocido padre acude dos fines de semana a recoger a su hijo, llevarle a comer fuera y poco más. Dicha línea argumental sostiene con gran acierto que es lo que de verdad valora un menor: aquella persona que todos los días laborables los va a buscar o llevar a la salida del colegio, les levanta o acuesta, les ayuda con los deberes y con las angustias y alegrías del día a día. Realmente es con esta persona, que les guía en sus primeros pasos en la vida, con quien arraigan el amor paternofilial, pasando el otro miembro de la ex pareja a un plano totalmente secundario, siendo el tiempo que pasan juntos momentos en los que no se sabe muy bien que hacer o decir, motivando en los más pequeños traumas y ansiedades que podrían condicionar en el futuro su forma de relacionarse.

Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son determinantes para establecer la guarda y custodia compartida, sólo se convierten en relevantes cuando perjudiquen el interés del menor, según establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013, y tal y como aclara también la Sentencia del mismo Tribunal de 16 de febrero de 2015.

Por tanto, es doctrina reiterada que habrá de imponerse el régimen de custodia compartida siempre que sea lo más beneficioso para el interés del menor. No obstante, es necesario mencionar que existen varios supuestos de prohibición absoluta de acordar la guarda conjunta: que alguno de los padres esté incurso en procedimiento penal por atentar contra la vida, integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, o cuando de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Es decir: aún cuando la Custodia Compartida se adoptará aún cuando cree inconvenientes añadidos a los progenitores, y siempre y cuando sea lo más beneficioso para el menor, habiendo sido solicitada al menos por uno de los padres, previo estudio pormenorizado de la causa.

En la práctica procesal, la adopción de la custodia compartida comporta no pocos problemas en su planteamiento, que no en su solución: es decir, inicialmente para los padres (en este caso sobre todo para la madre) es una situación altamente inquietante: el padre va a tener que responsabilizarse de mucho más que pasar un fin de semana cada quince días con el menor: el colegio, los deberes, conciliar su propia vida laboral con la del niño y/o acompañarle a actividades, reuniones con profesores, etc, implica un miedo inicial en ambos, que provoca reticencias sobre todo en las contestaciones a las demandas iniciadas muchas veces por los padres. Porque para ellos hay una gran ventaja añadida: la casi segura eliminación de la pensión de alimentos económica, pasando a darse en especie. Pero, tras cualquier sentencia acordando la Custodia Compartida, y superados los primeros días, ocurren dos efectos: la necesidad del padre de mantener una comunicación mucho más fluida con la madre, así como la comprensión de situaciones anteriores a la ruptura por parte de él; y la relajación de la madre al comprobar que el menor lejos de estar mal, mejora radicalmente su bienestar y alegría al poder compartir por igual a ambos, como si no hubiera sucedido la ruptura de la pareja.

Y esa es la conclusión final: el efecto de la Custodia Compartida para el menor es que en cuanto a su relación con los padres es como si nunca se hubieran separado e incluso mejor, ya que en situaciones de ruptura de la pareja, ambos suelen dedicar mucho más tiempo y esfuerzo si cabe, que antes, a disfrutar de la compañía de sus hijos, al valorar su ausencia.

Por último, la prueba pericial estrella para la concesión de la Custodia Compartida, la exploración del menor, en gran parte de las ocasiones no puede llegar a practicarse por saturación y falta de personal procesal. En su lugar es la astucia del Juzgador la que juega un papel determinante para la concesión de aquella. Pongamos un ejemplo: María, después de contestar mediante demanda reconvencional suplicando que en todo caso se concediera la custodia compartida, pero preferiblemente la guardia y custodia para ella, tras alegar en tal escrito situaciones tales como malas contestaciones al menor, menosprecios y dudas sobre su paternidad en presencia de este, fue interrogada durante el juicio sobre si consideraba después de todo a su ex cónyuge un mal padre. La respuesta fue “No, en el fondo es un buen padre”. Bastó tal contestación para que le fuera dada la custodia compartida a ambos, y en la actualidad la relación incluso entre ellos haya mejorado notablemente a la previa al divorcio. Para el menor, en todo caso, ha supuesto la oportunidad de seguir disfrutando de ambos cónyuges aún más que antes.