La Directiva sobre Prácticas Comerciales Desleales

1. Introducción.

Antes del 12 de junio de 2007, los Estados Miembros deben adoptar y aplicar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior («Directiva sobre prácticas comerciales desleales´´ o la «Directiva´´).

2. La Directiva 2005/29/CE

La Directiva aproxima las leyes de los Estados Miembros sobre las prácticas comerciales desleales que son directamente perjudiciales para los consumidores e indirectamente perjudiciales para los competidores legítimos. Sin embargo, la Directiva , que incluye en su regulación la publicidad desleal, no comprende ni afecta (i) a las leyes nacionales sobre prácticas comerciales desleales que perjudican sólo a los intereses económicos de los competidores o que se refieren a transacciones entre comerciantes, las cuales seguirán siendo reguladas por los Estados Miembros de conformidad con el Derecho comunitario; (ii) a las disposiciones de la Directiva 84/450/CE sobre publicidad que induce error a las empresas (y no a los consumidores) y sobre la publicidad comparativa; ni (iii) a las prácticas publicitarias y de comercialización aceptadas como la publicidad indirecta legítima, la diferenciación de marcas o la oferta de incentivos que no mermen la capacidad del consumidor de tomar una decisión con el debido conocimiento de causa.  Es decir, la Directiva, con el objetivo de aumentar la seguridad jurídica tanto para los consumidores como para las empresas, protege directamente los intereses económicos de los consumidores frente a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, y en consecuencia, indirectamente protege también a aquellas empresas que operan lícitamente en el mercado de sus competidores.

De esta forma, el ámbito de aplicación de la Directiva es, según dispone su Artículo 3.1., las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto.

Con el objetivo y ámbito de aplicación expuestos, la Directiva contiene en su Artículo 5 una prohibición general de las prácticas comerciales desleales y una definición de las  mismas según la cual una práctica comercial se considera desleal si (i) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional y (ii) distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico del  consumidor medio al que afecta o se dirige la práctica,  o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

Por su parte, el Apartado 4º del mismo Artículo 5 establece las prácticas comerciales que en particular se consideran desleales: aquellas que sean engañosas ñ acciones u omisiones engañosas- (según la definición de los Artículos 6 y 7) y aquellas que sean agresivas (según la definición de los Artículos 8 y 9).

Además, la Directiva contiene en su Anexo I una lista de 31 prácticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia.

3. La necesaria transposición al Derecho Español

La incorporación de la Directiva al derecho español ha planteado un intenso debate sobre si su transposición precisa promulgar una nueva ley o bien si la Ley 3/1991, de 11 de enero, de Competencia Desleal (LCD) resulta adecuada para tal transposición y en tal caso, si sería precisa su modificación.

La mayoría de la doctrina entiende que la LCD es un vehículo adecuado para la transposición de la Directiva a pesar que requerirá ciertas modificaciones.  En efecto, uno de los problemas lo constituye la diferencia en el sujeto protegido por la norma, que en el caso de la Directiva es mayoritariamente el consumidor mientras que en la LCD es el competidor.  Aún así, el ámbito subjetivo de la LCD parece ser suficientemente amplio para adaptarse al texto de la Directiva sin sufrir ninguna alteración, ya que, de conformidad con el el Artículo 3.1 de la LCD, ésta se aplica a «los empresarios y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado´´.

Sin embargo, el ámbito objetivo de la LCD sí puede plantear divergencias mayores con la Directiva. Así, mientras el Artículo 2 de la LCD considera como actos de competencia desleal los comportamientos previstos en la ley siempre que se realicen en el merado y con «fines concurrenciales´´, la Directiva se aplica a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores sin necesidad de que exista una finalidad concurrencial.

Por otro lado, debería también verificarse si el cajón de sastre que supone el Artículo 5 de la LCD que contiene la definición de comportamiento desleal según la cual «se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe´´, es compatible con la definición de práctica comercial desleal que ofrece el Artículo 5 de la Directiva, anteriormente mencionado.  En este sentido, deberá concluirse si el concepto de «buena fe´´ que fija la norma interna puede englobar la diligencia profesional que utiliza la Directiva para definir de forma general una práctica comercial desleal; y si el hecho de exigir que el comportamiento desleal sea «objetivamente´´ contrario  a las exigencias de la buena fe, sin necesidad de precisar la existencia de elementos subjetivos, es el mismo que contiene la Directiva.

Por otro lado, es evidente que la incorporación al Derecho español deberá necesariamente afectar a otras normas del ordenamiento interno.  En lo que se refiere concretamente a la publicidad engañosa, en el momento de llevarse a cabo la transposición deberemos estar atentos a las medidas finalmente adoptadas, ya que, en el Derecho comunitario actual, no tiene la misma repercusión lesionar, mediante la emisión un anuncio engañoso, los intereses de un consumidor, en que sería de aplicación la Directiva sobre la que versa este artículo, que los de un competidor, en cuyo caso sería de aplicación la normativa derivada de la transposición de la Directiva 1984/450/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.
Por todo ello, deberemos esperar para ver el vehículo que se elige para incorporar la Directiva a nuestro ordenamiento.  Tal vez este sea un buen momento para deshacer ñaunque sea parcialmente- el embrollo que constituye en la actualidad la regulación española de la competencia desleal.

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