LA ECONOMÍA PROCESAL Y LOS FORMALISMOS DEL PROCESO.

 
I. Introducción

Desde que en febrero de 2004, el Radio Espectrum Policy Group de la Comisión Europea realizara una consulta pública para sondear el nivel de interés por parte de los Estados Miembros en la creación de un mercado secundario de derechos de uso del espectro radioeléctrico como un medio o herramienta más flexible de gestión del espectro, hasta el pasado septiembre de 2005, en que la Comisión Europea aprobó tres Comunicaciones, de fechas 6, 14 y 29 de septiembre, en relación a la necesidad e idoneidad de introducir un cambio en el sistema tradicional de gestión del espectro mediante la creación de un mercado secundario del mismo, se han realizado manifestaciones y vertido opiniones desde todos los sectores y agentes implicados, públicos y privados, elaborado estudios y preparado informes sobre su conveniencia, de los que se puede obtener una conclusión clara y en la que todos los agentes han coincidido: el actual y tradicional sistema de gestión del espectro radioeléctrico es ineficaz e inadecuado, y la mejor forma de conseguir un sistema más flexible, ágil y dinámico es la implantación de un mercado secundario de derechos de uso del espectro.

En el presente artículo se tratará de exponer y analizar desde un punto de vista objetivo, independiente y neutral la situación actual de la gestión del espectro radioeléctrico y la concesión de los derechos de uso sobre el mismo, al amparo del vigente marco regulatorio de las comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Unión Europea y, por ende, en España, así como las recientes iniciativas normativas que desde la Comisión Europea están comenzando a producirse y que tienen como principal objetivo la transformación de la dinámica y procedimientos seguidos hasta la fecha para la gestión de los recursos del espectro radioeléctrico, por haberse demostrado los mismos altamente ineficaces, en aras a la creación de un posible mercado secundario, con el objetivo de flexibilizar el acceso a los derechos de uso a un mayor número de agentes en condiciones de mercado, de un modo más dinámico que el tradicional de asignación de frecuencias.

De esta forma, a lo largo del artículo, se expondrán las ventajas y beneficios que, desde un punto de vista económico y de regulación, reportaría la implantación de un mercado secundario de espectro, para terminar apuntando cuál es el modelo de mercado que, en la opinión de IBER-X, se adaptaría de la forma más óptima a las necesidades actuales de los operadores, el mercado  y la sociedad en general.
II.Marco regulatorio actual aplicable al uso del espectro radioeléctrico.
Fue a raíz de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de Marzo de de 1982 (STC 12/1982 ñRTC 1982, 12-) cuando se comenzó a hablar por primera vez de dominio público radioeléctrico:
«Cuando los bienes que se utilizan en un medio de reproducción, pertenecen a esta última categoría, su grado de escasez natural o tecnológica,

determina una tendencia oligopolística, que condiciona el carácter de los servicios que se pueden prestar, el statu quo jurídico y político del medio y en definitiva el derecho mismo a una difusión e información libres (-). La emisión mediante ondas radioeléctricas que se expanden a través del espacio, entraña la utilización de un bien que ha de ser calificado como de dominio público, con una calificación por nadie contradicha´´.

El espectro radioeléctrico se define en el Anexo de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGTel) como «las ondas radioeléctricas en las frecuencias comprendidas entre 9 KHz y 3000 GHz; las ondas radioeléctricas son ondas electromagnéticas propagadas por el espacio sin guía artificial´´.
Lo cierto es que el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público cuya titularidad, gestión, planificación, administración y control, con arreglo a los principios generales del demanio, se atribuye al Estado (artículo 43.1 LGTel), lo cual supone atribuir al Estado, entre otras, las siguientes funciones (artículo 43.2 LGTel):

–          La elaboración y aprobación de los planes generales de utilización.

–          El establecimiento de las condiciones para el otorgamiento de las condiciones de uso.

–          La atribución del derecho de uso.

–          La comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas.

–          La inspección, detección, localización, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales, irregularidades y perturbaciones en los sistemas de telecomunicaciones, iniciándose, en su caso, el oportuno procedimiento sancionador.

El principal objetivo que preside la gestión del dominio público, como recurso natural escaso que es, es el establecimiento de un marco jurídico que asegure unas condiciones armonizadas para su uso y que permita su disponibilidad y uso efectivo y eficiente.

El uso del dominio público radioeléctrico se encuentra actualmente regulado en la propia LGTel y en la Orden de 9 marzo 2000, por la que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico, modificada por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril.

Así mismo, dentro del marco jurídico de aplicación al uso del dominio público radioeléctrico, debe señalarse la Orden ITC/1998/2005, de 22 de junio de 2005, por la que se aprueba el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (CNAF), que, de acuerdo con el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT, describe la atribución de las frecuencias y caracteriza el uso de las mismas. Esta misma norma establece también determinadas variantes que se detallan en las Notas UN (utilización nacional) para el uso dentro del territorio nacional.
Por último, resulta directamente de aplicación sobre la materia el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, aprobado por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre.
De conformidad con esta normativa básica de referencia en la materia, el uso del espectro radioeléctrico puede ser común, especial o privativo, siendo el primero de ellos un uso libre que no precisa de título habilitante alguno, ni sometido a gravamen, mientras que los otros dos tipos de usos sí precisan la obtención de un título habilitante, ya sea una autorización administrativa (en el caso del uso especial o el uso privativo para autoprestación), ya sea una concesión administrativa (en el caso del uso privativo) o una afectación demanial (en el caso del uso privativo por las Administraciones Públicas).
Así mismo, las asignaciones de frecuencias se efectuarán, en todo caso, asociadas a la prestación de un determinado servicio o la explotación de una red de telecomunicaciones, por lo que los titulares de las citadas asignaciones deberán cumplir, además de las condiciones que les vengan impuestas en la resolución del título de uso del espectro radioeléctrico, las correspondientes a la prestación del servicio o la explotación de la red.
La utilización de las frecuencias con fines distintos a los que motivaron su asignación o para otros diferentes de los de la prestación del servicio que haya motivado su asignación, facultará a la Administración de las Telecomunicaciones, a través del procedimiento previsto en el Reglamento de uso del dominio público radioeléctrico, para que proceda a su revocación. También podrá acordarse la revocación de la asignación de frecuencias cuando no se haga el uso eficiente del espectro radioeléctrico, al que se refiere el artículo 11 del referido Reglamento (artículo 17 del Reglamento).
Sin embargo, la verdadera y gran novedad del nuevo régimen jurídico de uso del espectro radioeléctrico se refiere a la posibilidad de transmisión de los derechos de uso del mismo, introducida en el artículo 45 de la LGTel, que posteriormente se analizará.
En lo que a la normativa comunitaria se refiere, y de la que deriva nuestro ordenamiento jurídico de aplicación al uso del espectro radioeléctrico, resulta necesario mencionar el conjunto de Directivas Comunitarias publicadas el 24 de abril de 2002 en el Diario Oficial de la Unión Europea (L108), comúnmente denominado como «Paquete Telecom´´, ideado para refundir el marco regulador de las telecomunicaciones existente y crear un entorno de competencia efectiva en todas las redes y servicios de comunicaciones electrónicas, mediante un proceso de armonización regulatoria a nivel europeo y la confianza creciente en las reglas de  la libre competencia.
En concreto, a los efectos del presente artículo, la Directiva 2002/21/CE (Directiva Marco) y la Directiva 2002/20/CE (Directiva de autorización) contienen normas relativas o que afectan al régimen legal del dominio público radioeléctrico vigente, que vienen a configurar un nuevo marco jurídico en el que la regla general es la ausencia de autorización, salvo que resulte necesario para garantizar un uso eficiente de las radiofrecuencias, para lo que se podrá limitar el número de derechos de uso que deban otorgarse.
Mención aparte, claro está, de la Decisión nº 676/2002/CE (Decisión espectro radioeléctrico) por la que se armonizó en Europa el uso de las radiofrecuencias, permitiendo la disponibilidad y uso eficiente del espectro radioeléctrico como requisito necesario para el establecimiento y funcionamiento de un mercado interior único en el ámbito de las comunicaciones electrónicas.
La Directiva Marco ya partía de la consideración de que las radiofrecuencias son un elemento esencial para los servicios de comunicaciones electrónicas basados en las radiocomunicaciones. Y señala la importancia de gestionar la atribución y la asignación de frecuencias del modo más eficiente posible, y en este sentido considera que la transferencia de radiofrecuencias puede constituir un medio eficaz de potenciar un uso eficiente del espectro, siempre que existan suficientes salvaguardias para proteger el interés público, en particular la necesidad de garantizar la transparencia y la vigilancia en la regulación de tales transferencias.
De esta manera, deja a la decisión de los Estados Miembros la posibilidad de autorizar que las empresas transfieran derechos de uso de radiofrecuencias a otras empresas.
En el caso español, la transposición de esta previsión comunitaria, -que no olvidemos era potestativa, pues no obligaba a los Estados Miembros a incorporarla a sus ordenamientos jurídicos, como hemos visto-, se produjo en el artículo 45 de la LGTel. Sin embargo, a falta de su desarrollo reglamentario, esta previsión se encuentra en la actualidad vacía de contenido en lo que a su alcance y forma de aplicación se refiere. No obstante, ya se apunta el modo en el que deberá producirse dicha transmisión de derechos de uso del espectro radioeléctrico, es decir, su marco de referencia, al establecer la necesidad de autorización previa por la Administración de Telecomunicaciones, así como la obligación de respetar, en todo caso, las condiciones técnicas de uso establecidas en el cuadro nacional de atribución de frecuencias, lo cual puede ser entendido, como que las transferencias no podrán suponer modificación del uso de dichas radiofrecuencias. Así mismo, continúa el artículo 45 LGTel, dichas transmisiones en ningún caso eximirán al titular del derecho de uso cedente, de las obligaciones asumidas frente a la Administración.

No obstante, insistimos, será el reglamento que desarrolle este apartado de la LGTel el que finalmente fije los términos, condiciones y alcance de las transmisiones de derechos de uso del dominio público radioeléctrico y el que, en consecuencia, abra o cierre definitivamente las puertas a la posibilidad legal de establecer y regular un verdadero mercado secundario de espectro radioeléctrico «ex lege´´, que facilite el uso efectivo y eficiente y la dinamización económica de un recurso tan demandado en la actualidad, especialmente en aquellos servicios ligados a la movilidad y la ubicuidad, y tan valorado tanto es sus aspectos económicos como de soporte de cobertura de servicios públicos esenciales o acceso a la Sociedad de la Información.

III. Mercado Secundario de Espectro Radioeléctrico: Contenido y alcance.

Expuesto el actual marco regulatorio del espectro radioeléctrico, debemos en este punto hacer referencia al hecho que ha provocado en la Unión Europea el debate sobre la conveniencia o no de crear un mercado secundario de espectro radioeléctrico, sus ventajas e inconvenientes, así como su viabilidad desde el punto de vista técnico y jurídico-regulatorio.

Como comentábamos al comienzo, si hay algo en lo que todos los agentes del mercado de los distintos Estados Miembros están de acuerdo es el hecho de que el actual sistema de gestión del espectro radioeléctrico es ineficaz y demasiado rígido, y  que la mejor forma de conseguir un sistema más flexible y dinámico es la creación de un mercado secundario de derechos de uso del espectro, al amparo del artículo 9 de la Directiva 2002/21/CE (Directiva Marco) que, como vimos, es el fundamento jurídico que permite su efectiva instauración por los Estados Miembros. Ahora bien, esta Directiva Marco no especifica los detalles de este posible mercado, por lo que deberá ser el Estado Español y el resto de los Estados Miembros los que le den forma, lo configuren y determinen.

Sin embargo, el verdadero debate y, en consecuencia, los mayores desacuerdos se producen en la forma en la que se debe crear este mercado, liberalizarlo o abrirlo a la competencia. En definitiva, convertir el espectro radioeléctrico en un derecho negociable entre las partes.

Todo ello con el objetivo de conseguir un uso mas eficiente del espectro radioeléctrico, incrementar el valor de los servicios prestados con su uso, ampliar la transparencia en su gestión y eliminar barreras de entrada para acceder a su uso y facilitar la introducción de nuevos servicios y promover la innovación en nuevas tecnologías.
Existen varias opiniones contrapuestas en cuanto a lo que se debe incluir en este mercado secundario, esto es, en cuanto al alcance de los derechos transmisibles. Así, puede ser posible la transferencia de licencias de uso, su alquiler, la transferencia, cesión o alquiler de parte de una licencia, su reconfiguración, los cambios de uso de frecuencias al amparo de una misma licencia para determinados servicios, etc. En definitiva, la disyuntiva entre liberalización (posibilidad de cambio de uso/servicio) o simple comercio (sin posibilidad de cambio de uso/servicio).

Ahora bien, no constituye el objeto de este artículo, y se extralimitaría en sus pretensiones, entrar a valorar y juzgar cada una las opciones propuestas por los diferentes agentes en cuanto al contenido y alcance de un mercado secundario de espectro, sino exponer la propia de IBER-X, como agente neutral e independiente, con una experiencia avalada por más de seis años de gestión de un mercado en el que los agentes compran y venden servicios de telecomunicaciones de una forma ágil, dinámica y eficiente, consiguiendo economías de escala y masa crítica de usuarios de sus servicios.

La propuesta de IBER-X
No cabe duda de que el espectro radioeléctrico es un recurso natural necesario para la prestación de toda clase de servicios de radiocomunicaciones que engloban servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora y televisión, investigación científica, aplicaciones de espacio exterior, aplicaciones domésticas, etc.
Consciente de su gran valor práctico y económico, -pues no en vano nos encontramos ante un recurso natural escaso, único capaz de limitar el posible número de prestatarios de unos determinados servicios que requieren el uso de radiofrecuencias, cada vez más demandados por la sociedad, como alternativa a las redes de acceso tradicionales-, IBER-X entiende y comparte la regulación y gestión del espectro radioeléctrico que desde el comienzo de su utilización hasta ahora se ha venido aplicando, con el fin de conseguir los objetivos básicos de armonización y uso eficiente promovidos por la Unión Europea.
IBER-X entiende y comparte igualmente el hecho de que los responsables de la gestión del espectro en cada Estado Miembro, incluido España, hayan optado desde el principio por renunciar a un mercado del espectro plenamente liberalizado y atribuir bandas de frecuencias para su utilización por uno o varios servicios en condiciones específicas, con objeto de facilitar economías de escala en la producción de equipos y fomentar la movilidad e itinerancia mediante la atribución de bandas de forma armonizada.
Asimismo, entendemos que la armonización en la atribución, asignación y uso de las frecuencias ha sido la clave del éxito en Europa en servicios como la telefonía móvil automática,  precisamente por el hecho de utilizar todos los países las mismas frecuencias, lo que ha permitido servicios como el roaming internacional en determinados estándares, proporcionando a Europa una gran ventaja competitiva, respecto a Estados Unidos y otros, en los servicios de  telefonía móvil.

Ahora bien, esta naturaleza de recurso escaso unida al hecho comprobado del incremento de su demanda, -pues, como hemos visto, la movilidad, ubicuidad e itinerancia son las características de los nuevos servicios de telecomunicaciones demandados por la sociedad (telefonía móvil, acceso a Internet de banda ancha mediante tecnología wireless ñ WiFi y WiMAX-, etc.)-, ha generado en un debate en cuanto a la idoneidad del actual sistema de gestión del espectro radioeléctrico y su capacidad de resolver el problema de escasez del mismo y la eficiencia de su uso.

IBER-X está convencido de que el tradicional sistema de gestión del espectro no resuelve este problema, y adolece de la agilidad y flexibilidad necesaria para satisfacer las necesidades de los servicios de comunicaciones electrónicas actuales y futuros, al mismo tiempo que no favorece un uso eficiente y racionalizado del mismo que permita desarrollar un oferta más plural de servicios.

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