La emisión de obligaciones por las sociedades de responsabilidad limitada
La emisión de obligaciones por las sociedades de responsabilidad limitada
Por Carmelo Bosa Oliva. Abogado de Canales&Asociados
La Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial -en adelante LFFE-, al objeto de atajar el actual problema de acceso a la financiación de las pequeñas y medianas empresas españolas, fuertemente dependientes del crédito bancario tanto para atender a sus necesidades de inversión como para su operativa corriente[1], ha tratado de potenciar el acceso a fuentes alternativas de financiación, regulando nuevas plataformas de financiación participativa como el crowdfunding y actualizando el régimen jurídico de formas financiación corporativa directa preexistentes como la emisión de obligaciones, entre otras medidas.
En relación a este segundo frente de actuación, se presentaba como una medida especialmente necesaria habilitar el acceso de las Sociedades de Responsabilidad Limitada -forma societaria mayoritariamente adoptada por las PYMES españolas[2]-, máxime cuando son este tipo de empresas las constituyen el porcentaje mayoritario del tejido empresarial español y son, en su conjunto, el principal empleador del país.
Así, con esta reforma, al permitir a las Sociedades de Responsabilidad Limitada -en lo sucesivo, SRL- emitir y garantizar series numeradas de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda, vía derogación del artículo 402 de la Ley de Sociedades de Capital -en adelante, LSC, que establecía una prohibición legal al acceso a este instrumento de financiación ajeno al capital social, se supera una de las notas características diferenciadoras de la SRL respecto a las Sociedades Anónimas -SA-, como es su menor acceso al ahorro público, y se reduce la bancarización[3] de este tipo de sociedades.
Sin embargo, la LFFE no establece una total equiparación en el acceso al ahorro colectivo vía emisión de obligaciones respecto a las SRL y las SA, sino que, si bien se flexibiliza este régimen respecto a las segundas, eliminando el límite cuantitativo a las emisiones -anteriormente establecido en el art. 405 LSC, respecto a las SA no cotizadas-, sí que limita en el artículo 401.2 LSC el importe total de las emisiones de la sociedad limitada, con la pretensión de evitar un excesivo endeudamiento de este tipo de sociedades. Así, el endeudamiento de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, vía emisión de obligaciones no podrá superar el doble de sus recursos propios, salvo que la emisión esté garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con un aval solidario de entidad de crédito.
Otra diferencia sustancial respecto al régimen de obligaciones por la SA, es la prohibición a las SRL de emitir ni garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales, con lo que se preserva la naturaleza cerrada[4] de la sociedad de responsabilidad limitada[5]. Por consiguiente, la reforma no afecta a este elemento ordenador y distintivo de las formas sociales.
Sentadas estas diferencias fundamentales, es preciso también destacar que la LFFE establece un régimen común de emisión de obligaciones por parte de SAs y SRLs[6], sin perjuicio de la introducción de pequeñas especialidades respecto a cada tipo social antes apuntadas, cuyas principales notas innovadoras respecto de la anterior regulación son: la transferencia de la competencia para acordar la emisión de obligaciones al órgano de administración de la sociedad; la flexibilización de las formalidades requeridas legalmente para el proceso de emisión; y la racionalización de la exigencia de constitución de un sindicato de obligacionistas además de una profunda reforma sobre su régimen jurídico sustantivo, que serán objeto de estudio a continuación.
CLASES DE OBLIGACIONES
Al incorporarse la emisión de obligaciones de las SRL al régimen general preexistente, subsisten generalmente respecto a éstas las mismas categorías de clasificación en función de diversos criterios como la forma de retribución de las mismas -con prima o sin prima; a interés fijo o variable; etc.- que existían respecto a las obligaciones emitidas por SA sin que incida la forma social, salvo la distinción entre convertibles y no convertibles, dado que, como se anunció anteriormente, está expresamente vedada a la LSR en el artículo 401.2 in fine emitir ni garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales, no existirá respecto a las obligaciones que representen deuda de las SRLs.
Sin embargo, en una de estas categorías de clasificación, la que distingue obligaciones simples y obligaciones garantizadas, la forma social de SRL sí tendrá incidencia.
Así, si bien se suprimen los límites a la emisión de obligaciones simples preexistente para las sociedades anónimas no cotizadas[1], importe total de las emisiones de obligaciones simples de la sociedad limitada en cambio no podrá superar al doble de sus recursos propios, esto es, no podrá la LSC endeudarse por encima del doble del valor de su patrimonio neto.
Éste límite no operará respecto a la emisión de obligaciones garantizadas con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con un aval solidario de entidad de crédito, tal y como se prevenía en la anterior redacción del artículo 405 LSC, cuando tenía vedado el acceso a esta fuente de financiación la SRL. Respecto de las obligaciones garantizadas con aval solidario de sociedad de garantía recíproca, el límite y demás condiciones del aval quedarán determinados por la capacidad de garantía de la sociedad en el momento de prestarlo, de acuerdo con su normativa específica.
Por otra parte, y a efectos de reforzar el control de la correspondencia mínima entre capital y patrimonio[2], será de aplicación el régimen de valoración de las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima regulado en los artículos 67 a 72 LSC, a los aumentos de capital mediante aportaciones no dinerarias que se realicen por sociedades limitadas que tengan obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda en circulación. Por consiguiente, en tal supuesto será preceptiva la emisión de informe de experto independiente o del informe sustitutivo de los administradores sociales.
La reforma además, al derogar el artículo 410 LSC, elimina el régimen de prelación de las emisiones en función de la fecha de emisión, por la cual se reconocía mejor derecho de cobro de las primeras frente a las posteriores, sometiéndose todos los obligacionistas al régimen establecido en la LSC.
ÓRGANO COMPETENTE
Otra importante novedad introducida por la LFFE en el régimen común de la emisión de obligaciones, y por tanto que incide en la reciente inaugurada regulación de las emisiones operadas por las SRLs, es la atribución de la competencia para acordar la emisión y la admisión a negociación de obligaciones, así como para acordar el otorgamiento de garantías de la emisión de obligaciones al órgano de administración de la sociedad.
Así, la nueva redacción del artículo 406 LSC establece que esta facultad, tradicionalmente correspondiente a la Junta General, recaiga en el órgano de administración, salvo que la misma venga expresamente atribuida a la Junta estatutariamente. Se flexibiliza, por tanto, el acceso a esta fuente de financiación, al atribuir esta función a este órgano más dinámico, equiparando así en cierta forma la facilidad de recurrir a esta forma de endeudamiento con el tradicional recurso al crédito bancario. Obviamente, podrá seguirse limitando o regularse esta facultad atribuida por defecto a la Administración de la Sociedad, por medio de previsión estatutaria.
EL PROCESO DE EMISIÓN
Transferida la competencia de emitir obligaciones al órgano de administración, dependerá del modo de organización de la misma -administrador único, administradores solidarios o mancomunados, o consejo de administración-, la instrumentalización de la decisión de emitir obligaciones y de las condiciones de la misma.
En cualquier caso, se sigue exigiendo que la emisión de obligaciones se haga constar en escritura pública, que deberá ser otorgada por el representante de la sociedad y, en su caso[3], por una persona que, con el nombre de comisario, represente a los futuros obligacionistas.
La LFFE introduce una serie de nuevas menciones preceptivas que habrá de contener la escritura de emisión de obligaciones, con lo que se detalla de forma más rigurosa el contenido de esta escritura.
Las novedades más significativas en este sentido son las menciones relativas a las garantías de la emisión.
El nuevo apartado tercero del artículo 407 establece que si las garantías fueran reales, se identificará el bien sobre el que se hubiera constituido la garantía con expresión del Registro público en el que se hubiera inscrito la garantía y la fecha de inscripción o la entidad depositaria de los bienes o derechos pignorados y la fecha de la pignoración. Por su parte, si las garantías fueran personales, el garante deberá concurrir al otorgamiento de la escritura de emisión.
La escritura pública en que se instrumente la emisión, deberá seguir conteniendo sustancialmente los mismos datos que se venía exigiendo respecto a la sociedad emisora, volumen y características de la emisión y sus títulos, régimen jurídico del sindicato de obligacionistas, etc., si bien habrá de incorporar mención específica del órgano que hubiera acordado la emisión dado el traslado de esta facultad al órgano de administración y contener el reglamento de organización y funcionamiento del sindicato. Así, establece el artículo 407.2 los siguientes datos que dicha escritura deberá contener:
a) La identidad, el objeto social y el capital de la sociedad emisora, con expresión de si está íntegramente desembolsado. Si tuviera obligaciones en circulación, se harán constar aquellas emisiones de obligaciones que estén total o parcialmente pendientes de amortización, de conversión o de canje, con expresión del importe.
b) La expresión del órgano que hubiera acordado la emisión y la fecha en que se hubiera adoptado el acuerdo.
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