La fiducia “cum amico” entre conyuges: el problema tras la crisis familiar

Por Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Socio director de Quercus Jurídico y Superbia Jurídico. – Bufete Socio de Legal Touch  y miembro de Legal Touch

La fiducia “cum amico”, es un negocio jurídico que está tomando importancia en estos tiempos y especialmente como consecuencia de las relaciones de pareja, reguladas o no reguladas, figura jurídica que habitualmente hace su aparición, cuando uno de los cónyuges se inicia en la actividad mercantil, ya sea como autónomo o como empresario quepretende preservar su patrimonio de las vicisitudes y riesgos del mundo empresarial.

Técnicamente, la fiducia cum amico se establece entre dos personas, fiduciante y fiduciario, los cuales deciden celebrar un contrato aparente, que sirve para encubrir otro negocio realmente querido y concluido y que se basa en la confianza absoluta que se deriva de la relación entre los contratantes, agudizándose esta confianza en el caso de ser marido o mujer. El negocio de la fiducia entre conyuges, suele estar precedido de una previa separación de bienes a modo de capitulaciones, pre o post nupciales. Este tipo de fiducia encubre siempre un negocio real de titularidad única de uno de los cónyuges o de cotitularidad y por mitades.

También, la fiducia puede tener su cabida cuando el  fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fuduciante o de un tercero, celebrando un contrato de adjudicación o titularidad formal al fuduciario, pero que en realidad se hace en interese del fiduciante, el cual sigue manteniendo la titularidad real, y no registral o formal.

El problema surge en el caso de la aparición de una crisis familiar, es decir, cuando surge el divorcio o separación entre el cónyuge empresario y el cónyuge no empresario.

Suele suceder, que el cónyuge no empresario aparece como titular registral de los bienes inmuebles adquiridos mediante la fiducia, pero el pago de los mismos se ha realizado con el peculio privativo del cónyuge empresario. El negocio aparente es la adquisición de un inmueble y el negocio disimulado, es la preservación y ocultamiento de la titularidad registral con un motivo o causa negocial cierta y probable y con una detentación del uso del bien ininterrumpida en el tiempo por el cónyuge que ha pagado el inmueble pero que no aparece como titular registral.

La crisis familiar, excepto en casos muy contados, llevará a que el cónyuge que no pagó el inmueble objeto de la fiducia y que figura como titular registral del mismo, pretenderá apropiarse del bien adquirido mediante la fiducia, en detrimento de quién lo pago, lo detento, lo uso y poseyó con las misma atribuciones que un propietario.

El inicio del litigio, del cual debe de conocer el juzgado de primera instancia, tiene como fondo de la litis la prueba de la validez y existencia del negocio disimulado, el cual parará a ser válido por resolución judicial, quedando como nulo el negocio aparente y simulado. A tenor de lo expuesto, la a fiducia es una suerte de simulación relativa que se rige por las normas de ésta, es decir, el art. 1276 C. civil: “… el acto externo simulado es nulo y mantiene su eficacia jurídica el acto interno, disimulado, lógicamente cuando sea válido, que contiene la causa verdadera del negocio fiduciario (garantía o mandato)…”

La STS de 23 de junio de 2006 concibe esta figura de la fiducia cum amico: “…como una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que sólo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza, de ahí que algunos autores consideran que la fiducia cum amico, constituye la forma pura del negocio fiduciario. Y como ha dicho la Sentencia de 5 de marzo de 2011, el negocio fiduciario en general, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiere cumplido la finalidad prevista…”.

Siendo la valoración de la prueba y la existencia del contrato de fiducia el caballo de batalla del procedimiento, cuando el contrato no es escrito, la carga de la prueba le incumbe a quién alega la existencia de la fiducia cum amico.

La valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración (arts.137, 289, 316, 376 y concordantes de la L.E.C.) es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador «a quo» y que sólo puede ser revisada por la Audiencia en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, sin que pueda pretenderse con la alegación de «errónea valoración de la prueba» sustituir la imparcial apreciación del Juzgador «a quo», por una interpretación subjetiva e interesada de una de las partes.

De la misma forma señalan los Tribunales que, “… conviene tener presente la doctrina jurisprudencial según la cual la valoración de la prueba corresponde al Tribunal de instancia y su criterio por imparcial y objetivo que debe prevalecer sobre el de la parte, sin que pueda estimarse violado lo previsto en el artículo 1214 del Código Civil sino en el caso en que se distribuya incorrectamente la carga probatorias y únicamente pueden estimarse incorrectas las deducciones del juzgador cuando estas resulten evidentemente ilógicas, (Sentencias del Tribunal Supremo de 10-10-91, 26-4-93; 13-5-93, 10-5-93).

Como he dicho a lo largo de los párrafos anteriores, a prueba es la base de este tipo de procedimientos y si en la litis no existe una incorrecta valoración de la prueba por parte del juzgado, sino la intención de la parte demandada de sustituir la valoración imparcial y objetiva llevada a cabo por el Juzgador de Instancia por una propia y particular que, obviamente, le resulta más beneficiosa al objeto pretendido, no existe un error en la valoración de la prueba que desvirtúe las pruebas presentadas por el demandante. La parte demandada siempre debe de desplegar una actividad probatoria tendente a demostrar que el precio pagado por el objeto de la fiducia lo ha abonado, si no lo hace, nunca podría desvirtuar la prueba presentada de contrario. Si no despliega actividad probatoria alguna de haber abonado el precio, y se limita a reiterar que ostenta una titularidad formal basada en la inscripción registral, no podrá competir con la prueba presentada de contrario, casi siempre basada en la detentación del usos y el pago del precio.

La primera de las dificultades que se presenta en estos casos para probar la existencia de una fiducia cum amico es precisamente que el conflicto matrimonial hace quebrar la confianza entre cónyuges y por tanto se hace necesario que el inmueble figure a nombre del verdadero titular material y no el meramente formal. Por consiguiente la causa por la que se ejercita la acción en estos casos,  no es otra que cuando se ha producido la crisis matrimonial.

Prueba: Documentos o testigos que se han de utilizar para probar el negocio simulado:

• Quien realizó la negociación para la compra del inmueble.
• Quién realizó la oferta de compra.
• Quién pagó con dinero privativo el importe de la compraventa, o quién paga la hipoteca.
• Quien puede haber decidido y gestionado la explotación y arrendamiento del inmueble, incluso quién ha firmado el contrato de arrendamiento.
• Quién ha hecho suyas las rentas generadas por el inmueble.
• Quién lo ha reparado, cuidado e incluso interpuesto las demandas de desahucio por impago de las rentas del inquilino.

Hay que destacar que el negocio fiduciario está admitido por nuestra Jurisprudencia y se considera válido y eficaz, salvo fraude. Por tanto, no es correcto alegar para mantener los efectos de la fiducia y favorecer al fiduciario, la intención fraudulenta que movió al fiduciante, mucho menos cuando el fiduciario no abonó nunca precio alguno por el inmueble. Esto llevaría a forzar una donación a favor del fiduciario que no puede ser válida cuando faltó la intención de donar en el fiduciante.

Es más, dice la STS de 10 de febrero 2003 que» no ha habido aquí «animus donandi», sino una clara intención fiduciaria, pues, en definitiva, nos encontramos ante un negocio simulado, en que la causa aparente no es verdadera, y el negocio disimulado se configura como un acto fiduciario, ya que las partes pretendieron crear una fiducia «cum amico» sin finalidad perceptible, pero que podía responder a razones indeterminadas, bien fiscales o bien instrumentales, en todo caso irrelevantes, lo que produce la nulidad absoluta de las adjudicaciones efectuadas a D. Lucas, quién sólo tenía la titularidad formal sobre las mismas y, además, le correspondía la carga de la prueba del objeto de la fiducia, y trae, como consecuencia, la nulidad de los pactos relativos a la liquidación de la sociedad de gananciales y de los contratos celebrados por efecto de ésta.».

El hecho de que el fiduciante solicite que se declare su titularidad sobre el bien no supone una actuación en contra de sus propios actos sino, por el contrario, una actuación plenamente conforme con la naturaleza propia del negocio fiduciario.

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 18ª) de 1 de octubre de 2007:

“…Es una modalidad de negocio en el que dos personas fiduciante y fiduciario, celebran un contrato aparente, que sirve para encubrir otro negocio realmente querido y concluido. El resultado es que si se prueba la validez y existencia del negocio disimulado, éste será válido quedando nulo el negocio aparente y simulado. La fiducia vendría a ser un caso de simulación relativa que se regirá por las normas de ésta, es decir, el art. 1276 C. civil: el acto externo simulado es nulo y mantiene su eficacia jurídica el acto interno, disimulado, lógicamente cuando sea válido, que contiene la causa verdadera del negocio fiduciario (garantía o mandato). Un ejemplo seria aquel en el que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fuduciante o un tercero, celebrando contrato de adjudicación o titularidad formal al fuduciario, pero en realidad se hace en intereses del fiduciante, el cual sigue manteniendo la titularidad real, y no formal, o el supuesto de una titularidad privativa de uno, cuando en realidad encubre un negocio real de cotitularidad y por mitades….”

La STS de 23 de junio de 2006 concibe esta figura de la fiducia cum amico:

“(…) como una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad rea l, pues no es auténtico dueño, sino que sólo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza, de ahí que algunos autores consideran que la fiducia cum amico, constituye la forma pura del negocio fiduciario. Y como ha dicho la Sentencia de 5 de marzo de 2011, el negocio fiduciario en general, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiere cumplido la finalidad prevista”.

Como consecuencia de la fiducia, el fiduciario está obligado a restablecer la situación real mediante la atribución de la titularidad correspondiente al fiduciante y han de estimarse nulos los negocios jurídicos celebrados con terceros faltando al compromiso que supone la fiducia y siempre que dichos terceros no hayan adquirido de buena fe y a título oneroso.

Otra sentencia en el mismo sentido dictada por el  Tribunal Supremo de fecha  1 de diciembre de 2010 (D. Antonio Salas Carceller):

QUINTO.- (…) el terreno litigioso fue adquirido para ambos hermanos por partes iguales como ya había ocurrido en otros casos, aunque la propiedad correspondiera formalmente en todo momento al demandado don Nicanor, lo que integra un supuesto de titularidad fiduciaria en cuanto al 50%; figura de fiducia «cum amico» que ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria.

Así la sentencia de 13 julio 2009 (Rec. nº 294/2005) afirma que su «posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida por la jurisprudencia de esta Sala (entre las más recientes Sentencias cabe citar las de 15 de marzo de 2000; 5 de marzo y 16 de julio de 2001; 17 de septiembre de 2002; 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003; 30 de marzo de 2004; 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007). En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño [en este caso en relación con la mitad indivisa], teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza». Como consecuencia de la fiducia, el fiduciario está obligado a restablecer la situación real mediante la atribución de la titularidad correspondiente al fiduciante y han de estimarse nulos los negocios jurídicos celebrados con terceros faltando al compromiso que supone la fiducia y siempre que dichos terceros no hayan adquirido de buena fe y a título oneroso, por lo que ha de estimarse la demanda, incluso en cuanto a la petición de nulidad parcial de la donación efectuada por los demandados a favor de sus hijos sobre el inmueble litigioso.

Supuestos de fiducia cum amico. Relación de confianza por razón de matrimonio.

La existencia del matrimonio entre las partes en litigio, previo a la adquisición o su unión bajo el régimen de separación de bienes no constituye un elemento excluyente de la existencia del negocio fiduciario, ninguna incidencia en la existencia real de la fiducia puede tener, salvo para explicar la causa del propio negocio fiduciario.

La razón de colocar a uno de los cónyuges como titular aparente del inmueble obedece a la lógica relación de confianza propiciada por la unión matrimonial sin que a ello obste que una separación contenciosa habida con posterioridad, que supone obviamente una quiebra de la confianza entre ambos litigantes que no concurría en el momento de consumación del negocio fiduciario, momento temporal en que hay que situar el análisis del negocio fiduciario.

Son diversas la Sentencias dictadas por Audiencias Provinciales acogiendo la existencia de negocios fiduciarios entre cónyuges casados en régimen de separación de bienes, sin que tales circunstancias supongan impedimento alguno para que pueda surgir entre ambos tal negocio fiduciario dada la posibilidad legalmente contemplada en el art. 1323 del Código Civil : “Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.).

EDJ 2006/479372 AP Alicante, sec. 7ª, S 25-9-2006, nº 434/2006, rec. 163/2006

SEGUNDO.- En este caso, ciertamente nos encontramos con unos bienes de los que se reclama el 50%, bienes adquiridos después del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales por las que se estableció el régimen de separación de bienes. Pues bien, nada impide que subsistente un régimen de patrimonios separados, puedan voluntariamente los cónyuges celebrar entre sí toda clase de contratos, artículo 1323 del código civil EDL 1889/1 , entre los cuales puede perfectamente incluirse el denominado negocio fiduciario en su modalidad de puesta a nombre de otro, basado en la lógica relación de confianza por razón de matrimonio, con la finalidad de enmascarar una titularidad real conjunta que puede obedecer a muy diferentes causas, entre ellas, la propia que alude el recurrente, cual era facilitar la administración de los bienes y solventar problemas que pudieran derivarse de su profesión de camionero y los riesgos que conlleva. Es cierto que esta finalidad podría conseguirse de otras maneras, pero en ese ámbito de máxima confianza esta solución es perfectamente lógica, razonable y, sin duda, la más práctica en caso de un eventual luctuoso accidente del actor.

En este caso, el demandante demuestra que fue él quien en realidad pagó el precio de los bienes adquiridos por el matrimonio, pues así se demuestra con toda claridad de la pericial practicada, al confirmar que del estudio de la documentación aportada se desprende que los ingresos del matrimonio procedían en exclusiva de los cheques que le eran ingresados al demandante por parte de las empresas transportistas para las que trabajaba, añadiendo que por parte de la esposa y tras revisar la documentación existente en autos, no se ha podido obtener justificación de ingresos procedentes del trabajo de ningún tipo. Resultando que el préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda se vino cargando en cuenta bancaria que, aún siendo titularidad de la demandada, se nutría exclusivamente con fondos procedentes de las retribuciones laborales del demandante. Es más, como afirma la propia sentencia de instancia, los litigantes no variaron el comportamiento económico después del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, por lo que siguió encargándose la demandada de la gestión y administración de los ingresos y del patrimonio familiar.

En definitiva, todos los bienes aparentemente adquiridos en exclusiva por la demandada, se pagaron con los ingresos del demandante, salvo la plaza de garaje No. NUM007 de la AVENIDA000, de Elche, pues a tal adquisición contribuyó la demandada con un ingreso procedente de un accidente de circulación ocurrido en 1999. Sin embargo, esa cantidad, que lógicamente también debe destinarse a sufragar las cargas familiares, se ingresa en una cuenta conjunta que se nutría de ingresos del demandante, por lo que dado el carácter fungible del dinero, no puede afirmarse que las cantidades con las que se pagó la plaza de garaje, incluido el fondo de inversión constituido más de un año después por la demandada, tengan la condición de privativas, máxime, repetimos, cuando las cuentas de los litigantes se nutrían con ingresos exclusivos del demandante, con sólo ésa única excepción.

En cuanto a los demás bienes e ingresos, nos remitimos a la solución dada en la instancia para evitar repeticiones. Confirmándose el criterio de la resolución apelada respecto de la devolución del I. R. P. F. pues por aplicación del artículo 1318 del código civil, debe entenderse que tales fondos se destinaban al levantamiento de las cargas del matrimonio, por lo que no hay fundamento para reconocer al esposo un derecho de crédito frente a la esposa por dicho concepto.

En conclusión, si tampoco consta la existencia de una donación dineraria a favor de la demandada, ni existe ese ánimo de donar alguno que además no puede presumirse, nos queda como única presunción lógica y razonable la de que en este caso concurrió un negocio fiduciario cum amico en su modalidad de puesta a nombre de otro por la causa que aduce el recurrente (art. 1255 del Código Civil y de la doctrina legal y jurisprudencia que, en desarrollo de dicho artículo, admite la figura de los negocios fiduciarios, y en concreto de la modalidad de «nomencomodat» o «puesta a nombre de otro». STS de 7 de junio de 2002 EDJ 2002/20085 ), que es una especie de mandato para ejecución de compraventa por tercero interpuesto, con base en la lógica confianza que existe entre los miembros de la familia, apareciendo la demandada como compradora puramente formal de la finca adquirida, con obligación de retroventa del 50% a su verdadero propietario cuando así se lo pidiese. Petición razonable una vez perdida la confianza por consecuencia de la crisis familiar.”

En este supuesto, la causa que da origen a la fiducia, representada por los reparos de la entidad bancaria vendedora del inmueble al fiduciante por la mala imagen ante el impago de unos intereses de un préstamo anterior, decidiéndose que figurase su esposa con la que se hallaba casado en régimen de separación de bienes, siendo los fondos destinados a la compra privativos del esposo.

Sentencia de la AP de Albacete, sec. 1ª, Sentencia de fecha  17-12-2013, nº 214/2013, recurso. 47/2013 ROJ: SAP AB 1151:2013, ECLI: ES:APAB:2013:1151

“SEGUNDO.- En la demanda se explicó que el demandante era titular de la mencionada finca y de otra que no es objeto del proceso, y que ambas se las adjudicó la Caja Rural el 12 de febrero de 1.996 en un proceso de ejecución hipotecaria.

La parte demandada no discutió esos hechos.

La discrepancia entre las partes se refiere a lo que sucedió después.

Según el demandante, a continuación llegó al acuerdo con la Caja Rural de recomprarle la finca, pero los responsables de la entidad bancaria exigieron que no apareciera él como titular, debido a que habían quedado impagados unos intereses del préstamo hipotecario anterior y ello causaba mala imagen a la Caja. Así que se decidió que la compra se documentara «a nombre» de la demandada, con la que entonces estaba casado en régimen de separación de bienes , y así se hizo, mediante el otorgamiento de un contrato privado de opción de compra seguido, una vez realizados los pagos con fondos del actor, de la correspondiente escritura.”

[…]QUINTO.- Se está, en el caso de autos, ante una «fiducia cum amico» cuyo precedente histórico, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo num. 518/2009 de 13 julio EDJ 2009/158043 (Aranzadi, se halla en las Instituciones de Gayo y cuya posibilidad y validez ha sido reconocida por la jurisprudencia (entre otras sentencias cabe citar las de 15 de marzo de 2000 (, 1837); 5 de marzo y 16 de julio de 2001 (, 5226); 17 de septiembre de 2002; 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003; 30 de marzo de 2004; 23 de junio y 27 de julio de 2006; 7 de mayo de 2007 y de 17 mayo de 2011 EDJ 2011/90968 ); siendo así que en esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, de modo que el dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.

Pues bien, en tal situación, en contra de lo que sostiene la representación de la apelada, no cabe acudir a la doctrina de los actos propios del fiduciante para sostener que de los mismos se desprende la efectiva titularidad del fiduciario ( sentencia núm. 637/2006, de 23 junio EDJ 2006/105588 pues no concurren en tales actos -que inciden sobre el mantenimiento de la apariencia de una situación no real- los requisitos para que los mismos creen estado y hayan de considerarse vinculantes para quien los protagoniza.

Por otro lado, a pesar del rechazo que inspira a priori una pretensión de alguien que ha ocultado la verdad para obtener una ventaja y ahora pretende hacerla valer con el mismo fin, lo cierto es que la jurisprudencia no excluye la figura del negocio fiduciario ni siquiera cuando lo que se pretende con ella es eludir el pago de impuestos, o burlar alguna norma administrativa. Véanse, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo núm. 209/2007 de 27 febrero EDJ 2007/13397 , en la que se contemplaba un caso de venta ficticia de un bien ganancial a la viuda «por cuestiones de índole fiscal», y núm. 1230/1997 de 31 diciembre, dictada en relación a la enajenación aparente de una Administración de Loterías a quien sí podía regentarla para encubrir una titularidad real que hubiera infringido la normativa. Ello es así, naturalmente, porque no hay ninguna norma que prohíba este tipo de negocios, y en un Estado de Derecho como el español las sanciones deben estar previstas legalmente, y por ejemplo entre las previstas para el impago de impuestos no está la de dar validez a los actos y negocios realizados para encubrirlo. De hecho el art. 6 del Código Civil EDL 1889/1 sanciona el fraude de Ley con la aplicación de la norma que con el acto fraudulento trataba de burlarse.

A su vez, el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad reciente de pronunciarse una vez más sobre el negocio jurídico objeto de litis en Sentencia nº 353/2016 de 30 de mayo de 2016, Recurso: 537/2014, en la que establece que los fiduciarios no pueden oponer la previsión contenida en el artículo 1306.1º CC respecto de la concurrencia de causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación asumida en el negocio fiduciario de restituir las participaciones y acciones. Así se reitera la jurisprudencia anterior, según la cual no se puede pretender aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata.

«[…] lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata ( sentencias 182/2012, de 28 de marzo , y 648/2012, de 31 de octubre ).

De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico, frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no pueden oponer la previsión contenida en el artículo 1306 del Código Civil respecto de la concurrencia de la causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las referidas participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro»

Otro de los elementos a analizar en una litis con base a la fiducia cum amico es probar la inexistente condición de propietario del conyuge que pretende hacerse dueño de un inmueble que no ha pagado y es el objeto del negocio fiduciario.

El cónyuge dispuesto a apropiarse de un inmueble que nunca pago, no ha poseído y que simplemente es un negocio simulados llamado fiducia cum amico, en muchas ocasiones  pretende irrogarse la condición de propietario sobre la base de cuestiones que no son sino la consecuencia de dicha titularidad formal, tales como que en los recibos de IBI figure como titular catastral (lógico pues esto se hace de oficio por el Ayto. una vez se produce la transmisión y no acredita condición de propiedad), o que aparezca como titular meramente formal de un seguro de hogar que además suele pagar el fiduciante.

Sobre la prescripción del ejercicio de la acción declarativa de dominio.

Cuando la acción ejercitada es la declarativa de dominio del inmueble objeto de litis, el plazo de prescripción de las acciones reales sobre bienes inmuebles el general de 30 años prescrito en el art. 1963 del Código Civil como ya ha sido reconocido por nuestro Alto Tribunal entre otras sentencias en las más abajo extractada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27-07-06 deja bién clarificado este aspecto:

1. C) La acción verdaderamente ejercitada como principal en la demanda fue la declarativa de dominio de la mitad indivisa de la finca cuyo título, ya el habilitante de la legitimación, ya el que sirve de fundamento a la acción ejercitada, se halla en la caracterización del negocio jurídico, en cuya esencia, como tal negocio fiduciario, se encuentra la titularidad dominical del fiduciante sobre la finca -aquí de su mitad indivisa- frente a la titularidad meramente formal que puede oponer ante él el fiduciario. No se trata, por tanto, de ejercitar ningún derecho derivado de un negocio jurídico, y en particular del de naturaleza fiduciaria cuya existencia se declara en la sentencia recurrida, sino de reclamar el derecho de propiedad adquirido por virtud de dicho negocio jurídico seguido de la tradición del bien, cuyos efectos se producen en cabeza no solo del adquirente formal, sino también del fiduciante, por virtud del señalado carácter fiduciario del negocio jurídico.
2. D) El plazo para el ejercicio de las acciones reales sobre bienes inmuebles es de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1963 del Código Civil, transcurridos los cuales opera la prescripción del derecho. Dicho plazo no ha transcurrido en el caso de autos, tal y como se indica en la sentencia recurrida, cuyo «factum» a este respecto no se combate oportuna y adecuadamente, por lo que permanece incólume en esta sede.
3. E) Los recurrentes no han denunciado la incongruencia de la sentencia por haber examinado la cuestión litigiosa bajo el prisma de una acción diferente a la que, según ellos, era la verdaderamente ejercitada, a saber, la de naturaleza personal tendente a exigir el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, lo que redunda en favor de respetar el carácter real de la acción ejercitada en la demanda, tal y como lo entendió el Tribunal de instancia, y, por ende, de someterla al plazo prescriptivo de treinta años.

Por otro lado es reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que no es preciso que en el fallo se resuelva de una manera expresa sobre cada una de las excepciones esgrimidas por el demandado cuando la estimación de alguna de las pretensiones del actor las excluya implícitamente, incluida la excepción de prescripción adquisitiva (Tribunal Supremo Sala 1ª, S 21-12-1984, nº 756/1984).

Sobre la existencia de usucapión o prescripción adquisitiva

Tal y como señala entre otras la reciente sentencia del Tribunal Supremo EDJ 2018/529717 STS Sala 1ª de 23 julio de 2018, la jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria, no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción, en concepto de dueño ( sentencias de 17 de febrero de 1894 , 27 de noviembre de 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963) ; la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al «animus domini» ( sentencia de 19 de junio de 1984 y 16 de noviembre de 1999 ) ».

La posesión en concepto de dueño requiere que, pública e inequívocamente, se manifieste dicha condición por el poseedor mediante actos continuados.

Para que opere la prescripción adquisitiva o usucapión es necesario que el fiduciante actúe de buena fe, careciendo de dicha cualidad quienes tienen noticia perfecta de la situación extratabular de lo transmitido o de las posibles causas capaces de enervar el título de su transferente (STS 24 de febrero de 1959, 11 de mayo de 1962, 3 de octubre de 1963, 5 de enero de 1977 etc.), que es lo que acontece en nuestro supuesto.

A lo expuesto en el anteriormente, en nada obsta el contenido del art. 35 LH, en cuanto previene que, a los efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito, se presumirá que aquel ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa, puesto que tal presunción es de carácter iuris tantum, es decir simplemente con la finalidad de facilitar o favorecer la usucapión, que extrarregistralmente opere el titular inscrito, mediante suministrar a éste un equivalente del iustustitulus o iusta causa usucapions, consistente en la inscripción misma y ayudándole asimismo con dicha presunción iuris tantum de una posesión idónea para la usucapión ordinaria, lo que determina que si el pretendido usucapiente se acredita, como ha sucedido en el presente caso, no cumple extrarregistralmente las condiciones precisas para originar prescripción ordinaria de nada le servirá el Registro». En el mismo sentido, las sentencias de 28 de enero de 1978, 23 de marzo de 1980, 26 de febrero de 1990, 8 mayo de 1992 entre otras.

La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. El extremo que conviene destacar es el carácter de «en concepto de dueño». La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión : sentencias de 6 de junio de 1986, 5 de diciembre de 1986 EDJ 1986/7987, 20 de noviembre de 1990, 14 de marzo de 1991 EDJ 1991/2801, 10 de julio de 1992 EDJ 1992/7701, 29 de octubre de 1994 EDJ 1994/8723.

El sentido de esta expresión «en concepto de dueño» también ha sido reiteradamente explicado por la jurisprudencia. La sentencia de 14 de marzo de 1991 EDJ 1991/2801 expresa: es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el artículo 447 del Código Civil EDL 1889/1 y reitera el 1941 EDL 1889/1 , sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 EDL 1889/1 sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño (S. 17 febrero 1894, 2.7 noviembre 1923, 24 diciembre 1928, 29 enero 1953 y 4 julio 1963); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini (S. 19 junio 1984 EDJ 1984/7251 ) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva , incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño». Asimismo, la de 3 de junio de 1993 EDJ 1993/5318 reitera que la posesión en concepto de dueño «ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño» y concluye la de 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8476:»no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse». A su vez, conviene destacar el artículo 432 del Código Civil EDL 1889/1 que distingue la posesión en concepto de dueño (o de titular de otro derecho real) o en concepto de tenedor de la cosa, es decir, en concepto de no titular. Y, en relación con el mismo, el artículo 436 EDL 1889/1 establece la presunción iuris tantum de que el poseedor continúa la posesión en el mismo concepto (así, en concepto o no de titular) en que la adquirió, mientras no se pruebe lo contrario. Por otro lado que la titular registral está amparada por el llamado principio de legitimación, recogido en el art. 38 de la Ley hipotecaria EDL 1946/59, que se manifiesta en la presunción «iuris tantum» de que el derecho real inscrito existe y pertenece a su titular y en la misma presunción de que el titular registral de dominio de los bienes inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismo, así como por la presunción de ser poseedora de buena fe, conforme a lo dispuesto en el art. 434 del Código Civil EDL 1889/1, aunque solo sea con referencia a la posesión en concepto de dueño o posesión mediata o superior que se tiene por medio de otro y que se contrapone a la posesión inmediata, modalidades admitidas por la doctrina de la Sala Primera (Sentencias de 30 de septiembre de 1964 y 10 de julio de 1992 EDJ 1992/7701) Y de las pruebas apreciadas ni consta que de cara al «verusdominus» se actuara en dicho concepto ni que desde el año de adquisición se haya actuado como verdadera dueña.

Así  el Catastro afecta sólo a datos físicos de la finca (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor del que en él aparece propietario.

Es necesario plantear una acción subsidiaria para evitar que en caso de desestimarse la fiducia, el cónyuge que pago con dinero privativo el inmueble, pierda la posibilidad de al menos recuperar el importe de la compraventa del inmueble objeto del litigio.

La acción subsidiaria, Enriquecimiento injusto.

La doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa, como figura de construcción doctrinal y jurisprudencial, dotada del carácter de principio general del Derecho, es determinante de la prohibición de que alguien pueda enriquecerse en perjuicio de otro, en tanto concurran en el supuesto fáctico contemplado los requisitos precisados para su aplicación, esto es:

1. el enriquecimiento del demandado se entiende como toda ventaja, provecho o utilidad que una persona o entidad haya recibido de cualquier manera.

1. el empobrecimiento del actor ha de entenderse como pérdida pecuniariamente apreciable, que puede consistir en la salida de un valor de su patrimonio, cual que acaece al no haber recibido el precio de la cosa entregada o suministrada.

1. La relación causal entre ambos, esto es, que el enriquecimiento del demandado sea causa del empobrecimiento del actor, o viceversa, y

1. La ausencia de causa justificativa del enriquecimiento patrimonial

Al supuesto que nos ocupa, nos resulta muy clarificadora la resolución que a continuación reproducimos:

Es muy interesante la sentencia dictada por la AP de Alicante de 10 octubre 2005, siendo Ponente: Jiménez Morago, José Teófilo

PRIMERO.- La parte actora ejercitó acción personal en reclamación de cantidad con sustento en la existencia de un contrato verbal de arrendamiento de obra entre las partes litigantes, y con carácter subsidiario, con base a la doctrina que prohibe el enriquecimiento injusto o sin causa.

[…]

La figura del enriquecimiento sin causa carece de una regulación general o sistemática en nuestro ordenamiento jurídico, mencionándose únicamente en el artículo 10.9 del Código Civil. La jurisprudencia la sustenta en el principio general de derecho de que nadie puede enriquecerse injustificadamente (torticeramente como decían las Partidas), o injustamente, o sin justicia o sin razón, a costa de otro creándose, en caso de haber llegado a producirse así aquel beneficio, la obligación de restituir o reparar el patrimonio empobrecido por quien, a costa de él, ha enriquecido el suyo y no cabe otro remedio reparador preferente por lo que la acción restauradora basada en la producción de aquel efecto sería subsidiaria de esta otra primaria y habrá de sustentarse en la realidad de los dos presupuestos esenciales ya enunciados, enriquecimiento a costa de un empobrecimiento, en la falta de causa que los justifique y en la inexistencia de precepto legal que lo imponga, prescindiéndose en la apreciación de su producción, de todo lo que no sea la realidad del enriquecimiento y su justificante (se prescinde de toda idea de culpa o dolo), quedándose en aquel efecto cualquiera que sea su origen, carente siempre de causa justificativa.

Dicho esto, para la admisión del enriquecimiento injusto es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que nazca de un hecho jurídico lícito, prescindiendo de nociones de culpa o culpabilidad.

2º) La adquisición de una ventaja patrimonial por parte del demandado, que puede producirse tanto por un aumento del patrimonio («lucrumemergens»), como por una no disminución del mismo («damnuncesans»).

3º) Un correlativo empobrecimiento acreditado del actor.

4º) Una conexión perfecta entre el enriquecimiento y el empobrecimiento por virtud del traspaso directo del patrimonio del actor al del demandado.

5º) Finalmente, una falta de causa o justificación, ausencia que no se da cuando eldesequilibrio económico sea consecuencia de la existencia de un negocio jurídico válido y eficaz entre las partes o de una expresa disposición legal que lo autorice, o lo que es lo mismo, cuando lo obtenido se adquiere en virtud de un derecho.

TERCERO.- La proyección de la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, comporta la estimación del recurso, por cuanto que, si bien es cierto que en el caso litigioso convergen elementos del derecho civil y del derecho administrativo, como se recogen en los antecedentes fácticos declarados probados en la resolución impugnada, también lo es que no se solapan y que descartada la acción principal basada en la existencia de un contrato verbal de arrendamiento de obra que no ha quedado probado, conteniendo la demanda una segunda pretensión referida a la demandada y su responsabilidad con subordinación, como no podía ser de otra forma, al basarla en un enriquecimiento injustificado, la jurisdicción civil es plenamente competente para su enjuiciamiento, pues no tiene nada que ver con los contratos administrativos cuya resolución y adjudicación está conociendo la jurisdicción contenciosa administrativa, pues el tema central no es la explotación del hangar, sino la construcción del mismo por la actora, ante el incumplimiento de Astilleros del Segura S.L. que es quien debía haberlo realizado, y de la que se ha beneficiado la demandada Marina de las Dunas S.A., no existiendo contrato o precepto legal que lo justifique.

Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-7-2000 EDJ 2000/21338 , la doctrina del enriquecimiento injusto, que solo exige una correlación entre tales empobrecimiento y enriquecimiento, puede tener cabida tanto en el supuesto de una relación directa entre ambos interesados (que es lo que defiende la actora cuando habla de un acuerdo verbal) o a través de una atribución patrimonial indirecta desde la situación patrimonial de un tercero (que es lo que sostiene la demandada cuando afirma que dicho acuerdo verbal de existir se produjo entre la actora y Astilleros del Segura S.L. como obligada contractual a la construcción de la nave), siempre que los demás requisitos, incluido el de la subsidiariedad de la medida reparadora, concurran en el supuesto. El resultado injustificado (en nuestro caso la construcción de la nave) es la esencia y núcleo del principio impeditivo del enriquecimiento.

[…]

Lo determinante a los efectos que aquí nos interesan y que nada tienen que ver con el derecho administrativo, es que la mercantil actora ya fuera por relación directa con la demandada, ya con Astilleros del Segura S.L., ejecutó obras por el importe reclamado consistentes en la construcción de una nave, generando una obligación primera a cargo de quien concertó aquélla realización, consistente en el pago del precio de la obra, y que no ha quedado probada dado su carácter verbal, y una obligación subsidiaria como pide la demandante, cuando desde aquella de preferente cumplimiento no se logra dejar indemne al realizador de la obra, y que en buena lógica debe ser a cargo del beneficiario de dicha obra en base a la obligación que asume desde la aceptación de ese beneficio, sin que pueda servirle de causa justificativa los efectos derivados de los contratos administrativos antes citados, ni tampoco que no fuera la demandada quien encargó su ejecución y si la mercantil Astilleros del Segura S.L., pues aun en este supuesto no fue ajena al aprovechamiento del resultado de la obra como titular de la concesión administrativa, recibiéndola indirectamente sin reparos ni compensaciones. Esta situación comporta la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de primera instancia.

Como se puede verificar al final de este trabajo, las crisis matrimoniales que cabalgan por nuestra sociedad con una voracidad increíble, si nos comparamos con otras naciones de la Unión Europea

Existiendo en España 97.960 divorcios en el año 2018 (que corresponde a una tasa bruta del 2.10 % y es uno de los lideres en divorcios de la UE, por encima de Francia, Alemania y Gran Bretaña con un 1,90 %, 1,90 %  y 1,80 % respectivamente y muy por encima de países como Italia con 1,50 % , Irlanda con 1,60%  y Grecia con 1,80 % ),  esto nos da una idea del riesgo de realizar, por las nuevas parejas, un negocio fiduciario basado en la confianza mutua. Hay que documentarlo muy bien antes de formalizarlo, acudiendo a los buenos asesores jurídicos que existen en España, para evitar sorpresas en el futuro.