La fusión de sociedades mercantiles: estudio práctico

I.  CONCEPTO, RÉGIMEN JURÍDICO Y CLASES

La fusión aparece regulada en la sección segunda del capítulo VIII del TRLSA (artículos 233 a 251). Y en cuanto al reflejo registral de la fusión, deben tenerse en cuenta los artículos 226 a 234 del RRM, que forman parte (junto a los dedicados a la escisión) de la sección segunda del capítulo VII del título II de dicho Reglamento. Debe indicarse que esta regulación reglamentaria hace general referencia a la fusión de las sociedades, no solo a la de las anónimas.

Se pueden, formular varias clasificaciones, la que verdaderamente importa, por las diferencias de régimen jurídico que entraña y por la diferencia sustancial que existe entre las dos modalidades que define, es la que toma en consideración si la sociedad en la que se reúnen los patrimonios de las sociedades que participan en la operación, así como los socios de todas ellas, resulta ser una de esas sociedades participantes o es una sociedad de nueva creación, fundada precisamente en el proceso de fusión. Hablamos de fusión por absorción en el primero de los casos y de fusión por creación de nueva sociedad en el segundo.

Como submodalidad singular de la fusión por absorción hay que mencionar; pues tiene ciertas peculiaridades de régimen jurídico que iremos indicando a lo largo de este capítulo y que se resumen en el artículo 250 del TRLSA, la absorción de sociedad íntegramente participada, que suele denominarse más sencillamente fusión impropia (precisamente por razón de su procedimiento considerablemente más sencillo). Fusión impropia es la operación por la cual una entidad que ostenta la totalidad de las acciones representativas del capital social de otra procede a la absorción de esta, mediante la integración de su patrimonio y la disolución sin liquidación de la sociedad absorbida, si bien no cabe ampliación de capital alguna ni se produce la atribución de acciones de la entidad absorbente en beneficio de los accionistas -la misma sociedad- de la sociedad absorbida.

Toda fusión se desenvuelve en dos niveles distintos, cuyo examen permite observar los elementos comunes y las diferencias que se observan entre las dos modalidades fundamentales a las que he hecho referencia:

a)       El plano de las sociedades mismas y de sus patrimonios. Toda fusión supone la integración de los patrimonios que pertenecían a dos o más en una sola sociedad. Toda fusión implica también la extinción de, al menos, una de las sociedades participantes y, en todo caso, la extinción de todas las sociedades participantes o de todas menos una.

b)                  El plano de los socios de las sociedades participantes. Los socios de las sociedades participantes se agrupan en una única sociedad, la absorbente o la nueva según la modalidad. De alguna manera la fusión implica un negocio jurídico patrimonial en el que la prestación y la contraprestación se sitúan en niveles distintos: la prestación, en el de las sociedades, consistiendo en la transmisión de uno o mas patrimonios empresariales a una sociedad; la contraprestación, en el de los socios, pues los de la sociedades que trasmiten sus patrimonios y se exigen reciben acciones de la sociedad receptora de aquellos patrimonios. En este nivel, las diferencias con las siguientes:

-˜         En la fusión por absorción los socios de esta no ven alterada su titularidad accionarial, es decir, ni pierden ni adquieren acciones. En la fusión por creación de nueva sociedad todos los socios sustituyen sus acciones o participaciones originales por otras representativas de capital de la sociedad absorbente. En cambio en la fusión propia.

-˜         En la fusión por creación de nueva sociedad hay necesariamente emisión de acciones por la sociedad receptora de los patrimonios, pues no sería posible de otra manera su constitución. En la fusión por absorción parece que no es inexorable el aumento de capital con emisión de nuevas acciones, y así lo denota la expresión «aumentando, en su caso, el capital social en la cuantía que proceda » del artículo 233.2 transcrito. Efectivamente, hay casos en los que no procede el aumento del capital de la sociedad absorbente.

II.- PROCEDIMIENTO O REQUISITOS DE LA FUSIÓN

II.1. EL PROYECTO DE FUSIÓN

Autoría

El proyecto de fusión constituye el documento central de la fase de preparación de la fusión e incluso de la fusión misma, pues en él se establecen las condiciones con arreglo a las cuales la fusión va a tener lugar, y ello en términos que serán o no aprobados por las juntas generales de las sociedades participantes pero que no podrán ser objeto de modificación. Es decir, si la fusión se acuerda, se acuerda de conformidad con el proyecto; pero si las juntas de las sociedades participantes no aprueban el proyecto tal y como ha sido formulado, entonces no cabe aprobar y culminar la fusión.

Así como balance de fusión hay uno distinto por cada sociedad participante en la fusión, proyecto de fusión hay uno solo, común a todas las sociedades, pues en tanto aquél hace referencia a cada una, éste tiene por objeto la operación de fusión en sí misma. El artículo 234.1 del TRLSA exige que exista un documento único, suscrito por los administradores de todas las sociedades participantes.

Contenido.

El proyecto de fusión contiene el diseño fundamental de la operación propuesta. En él los administradores incluirán todos los datos y consideraciones que entiendan necesarios para definir y configurar con la mayor precisión posible la fusión proyectada. Todo ello podrá ser contenido propio del proyecto. Pero al margen de lo que los administradores consideren conveniente, el TRLSA establece un contenido imperativo, mínimo, necesario, en cuanto establece (artículo 235) que contendrá, al menos, las menciones siguientes:

a.)    La denominación y domicilio de las sociedades que participan en la fusión y de la nueva sociedad, en su caso, así como los datos identificadores de su inscripción en el Registro Mercantil.

b.)  El tipo de canje de las acciones, que se determinará sobre la base del valor real del patrimonio social, y la compensación complementaria en dinero que, en su caso, se prevea.

c) El procedimiento por el que serán canjeados los títulos de las sociedades que hayan de extinguirse, la fecha a partir de la cual las nuevas acciones darán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho.

d) La fecha a partir de la cual las operaciones que se extingan habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio.

e) Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad absorbente o en la nueva sociedad que se constituya a los titulares de acciones de clases especiales y a quienes tengan derechos especiales distintos de las acciones en las sociedades que deban extinguirse o, en su caso, las opciones que se les ofrezcan.

« Las ventajas de cualquier clase que vayan a atribuirse en la sociedad absorbente o en la nueva sociedad a los expertos independientes que intervengan en el proyecto de fusión, así como a los administradores de las sociedades que se fusionan, de la absorbente o de la nueva sociedad. Es inusual que se atribuyan «ventajas» a estos sujetos. Pero si se va a hacer, debe consignarse en el proyecto de fusión.

g) En el proyecto de fusión habrá que hacer constar el acogimiento al régimen fiscal especial de fusiones que establece la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Efectos de la suscripción del proyecto de fusión

 El proyecto de fusión produce una restricción cautelar de las facultades de los administradores y tiene un plazo de caducidad preestablecido. Por un lado, una vez suscrito, los administradores de las sociedades que se fusionan se abstendrán de realizar cualquier clase de acto o de concluir cualquier contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la ecuación de canje de las acciones (artículo 234.2 del TRLSA).. El ámbito objetivo de la prohibición es extraordinariamente amplio: cualquier clase de acto o contrato. Se incluyen tanto los actos internos propios del régimen societario (típicamente, la propuesta de una reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios) como los que suponen relaciones con terceros (como el despido de gerentes cualificados, la asunción de obligaciones onerosas, el gravamen del patrimonio social o de elementos del mismo en garantía de deudas de terceros, la concertación de contratos blindados con directivos y un prácticamente ilimitado etcétera).

Pero, en realidad, este precepto no entraña una verdadera restricción de facultades de los administradores sino la imposición de una obligación de no hacer. Es decir, si los administradores efectuaran esta clase de actos o contratos, los mismos, siempre que estén dentro de su ámbito normal de facultades, serán válidos y producirán, respecto de la sociedad, los efectos que les son propios. Lo que sucede es que de la realización de tales actos puede derivarse para los administradores responsabilidad, tanto frente a su propia sociedad, como frente a los socios de ésta, como frente a las otras sociedades participantes, por los perjuicios que la infracción de la norma les hayan irrogado. Estos perjuicios pueden ser tanto los derivados de la frustración de la fusión como, caso de culminar ésta, los que sufran los socios de las demás sociedades al acordar una fusión con una sociedad cuya situación ha cambiado sustancialmente en relación con la que se tomó en consideración en el proyecto.

Por otro lado, el proyecto quedará sin efecto si en el plazo de los seis meses siguientes a su fecha no hubiera sido aprobado por las juntas generales de todas las sociedades que participen en la fusión. Es decir, las determinaciones del proyecto, la idea de fusión que en el mismo se diseña, no tiene una vigencia indefinida sino temporalmente limitada. Una vez formulado por los administradores, debe seguirse adelante con el procedimiento de la fusión.

Depósito

El artículo 226 del RRM impone a los administradores de todas las compañías que participan en la fusión, el depósito de un ejemplar del proyecto aunque la redacción del precepto deja algunas dudas que deben ser resueltas con criterio práctico, lo que apunta al resultado que se persigue: que en cada RM de todas las sociedades participantes se deposite un ejemplar del proyecto. Quién efectúe el depósito concretamente si todos los administradores de todas en cada uno de los Registros, o bien basta con que cualesquiera de ellos lo deposite en nombre de todos- y cuántos ejemplares deben quedar depositados -uno por cada una de las sociedades o uno solo en cada registro afectado son extremos de menor importancia. Eso sí, el ejemplar o ejemplares que se depositen deben estar suscritos debidamente por todos los administradores.

La manera de proceder más lógica es depositar un solo ejemplar del proyecto en cada uno de los Registros. Aunque en rigor no es necesario, parece aconsejable presentar el proyecto con un escrito o instancia dirigido al registrador, suscrito por los administradores (o por los presidentes de los Consejos, o por los secretarios, o por alguna persona con facultades de representación de cada una de las sociedades participantes) mediante el que se solicitará que se tenga por efectuado el depósito.

El depósito del proyecto produce los siguientes efectos:

a)  El más importante es que el depósito del proyecto permite dejar constituida una prueba cierta y eficaz frente a terceros tanto de la fecha como del contenido del proyecto. Por otra parte, el depósito del proyecto es también garantía de que su contenido no podrá ser objeto de modificaciones sobrevenidas y permite acreditar de manera segura cuál es ese contenido.

b)   El depósito da lugar a una serie de operaciones registrales:

– Se practicará el correspondiente asiento de presentación en el momento de producirse ésta. De esta manera queda constancia de la fecha en que fue presentado en el Registro.

–    El registrador debe proceder a su calificación, para lo que reglamentariamente se le concede el breve plazo de cinco días, brevedad que es congruente con el carácter limitado que esta calificación tiene, pues alcanza «exclusivamente» a los dos extremos siguientes: verificar que el documento presentado es el exigido por la Ley y que está debidamente suscrito. Generalmente se exige que las firmas del proyecto estén notarialmente legitimadas

De la calificación registral pueden derivarse, según el registrador aprecie que el proyecto cumple los requerimientos legales o no, una de las siguientes acciones por parte del mismo: en el primer caso, tendrá por efectuado el depósito y lo hará constar mediante notas marginales en el diario y en las hojas de las respectivas sociedades; en el segundo, procederá de acuerdo con lo dispuesto para los títulos defectuosos, lo que remite a los artículos 62, siguientes y concordantes del RRM.

–    El hecho del depósito da lugar a su publicidad si una vez efectuado, el Registrador comunicará al Registro Mercantil Central para su inmediata publicación en el BORMÉ el hecho del depósito y la fecha en que hubiere tenido lugar.

c)   El depósito del proyecto permite proceder a la convocatoria de las juntas generales que deban pronunciarse sobre la fusión.

Finalmente y de conformidad con el pronunciamiento de la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de fecha 30 de junio de 1993, el proyecto de fusión, en el caso de que las juntas de las sociedades intervinientes tuvieran el carácter de universal, y en el caso de que la sociedad absorbente posea el 100 por 100 del capital social de la sociedad absorbida, podría ser presentado para su depósito con posterioridad a la celebración de dichas juntas generales universales que aprueben la fusión.

Control y Justificación

Son dos los informes que sobre el proyecto deben formularse. Uno de ellos, el más importante, deben emitirlo uno o varios expertos independientes de la sociedad designados por el Registrador Mercantil; el segundo incumbe a los administradores mismos.

a)         El informe de expertos independientes.

Regulado en el artículo 236 del TRLSA.

i) La Ley establece como regla general la consistente en que deben intervenir y emitir informes separados uno o varios expertos por cada una de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión; esto supondría el trabajo paralelo de un experto o de un grupo de ellos por cada una de las sociedades y la formulación de otros tantos informes. Sin embargo inmediatamente a continuación establece la Ley una excepción (que la práctica ha impuesto rápidamente como regla general), en el apartado 2 del mismo artículo, consistente en la posibilidad de que un único experto o un único grupo de expertos elaboren, con eficacia respecto de todas las sociedades, un único informe.

ii) En todo caso, el experto (o expertos) es designado por el Registrador Mercantil a petición de los administradores:

–    Como regla general, los administradores de cada sociedad se dirigirán al registrador del domicilio social para solicitar la designación de uno o varios expertos.

– Cuando se vaya a designar un único experto o grupo de expertos para todas las sociedades, son los administradores de todas ellas las que deberán cursar la solicitud, la cual se dirigirá al Registrador del domicilio de la sociedad que se proyecte como absorbente o al del lugar correspondiente al domicilio que, según el proyecto, vaya a corresponder a la sociedad nueva.

La solicitud de nombramiento de experto o expertos se sujeta a lo que disponen los artículos 338 y siguientes del RRM. A efectos prácticos, debe recordarse que la solicitud o instancia debe formularse por triplicado. En particular, es necesario tener en cuenta lo que disponen los apartados 1 y 2 del artículo 349 del RRM, del que resulta lo siguiente:

– No es necesario que suscriban la instancia todos los miembros de todos los órganos de administración de las sociedades implicadas sino que basta que lo haga una persona con poder de representación por cada una de las sociedades interesadas.

– A la solicitud debe adjuntarse certificación del proyecto de fusión emitida por cada uno de los órganos de administración de las sociedades solicitantes.

El contenido del informe de los expertos, lo determina el apartado 4 del artículo 236, exigiendo a los expertos que se pronuncien concretamente acerca de los siguientes extremos concretos: si el tipo de canje de las acciones está o no justificado, cuáles han sido los métodos seguidos para establecerlo, si tales métodos son adecuados, mencionando los valores a los que conducen, y las dificultades especiales de valoración, si existieren. En segundo lugar, deben informar sobre el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen. Esta parte del informe es, en esencia, una tasación de uno o varios patrimonios empresariales y en ella se exige a los expertos que manifiesten si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento del capital de la sociedad absorbente, según los casos.

b)El informe de los Administradores

         Finalmente, y de conformidad con lo establecido en el artículo 250.2 del TRLSA, en las llamadas fusiones impropias no es necesaria la elaboración del informe de los administradores mencionado, caso que se daba cita en el proceso en el que tuve la oportunidad de intervenir.

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