La gestación subrogada, una realidad social insuficientemente regulada en España

¿El reconocimiento de filiación de menores fruto de vientres de alquiler vulnera derechos fundamentales? ¿Y su no reconocimiento? ¿Los niños nacidos bajo esta práctica se podrían encontrar más desprotegidos que el resto? ¿Cómo interactúa el interés superior del menor? ¿Y los derechos de las gestantes?

Cuando hablamos de maternidad subrogada, también conocido como gestación por sustitución o vientres de alquiler, solemos pensar que es una práctica ilegal en España. Sin embargo, vemos como en el día a día, numerosas parejas acuden al extranjero para llevar a cabo la gestación subrogada y se traen el bebé a España con el fin de formar una familia. ¿Con qué tratamiento jurídico cuenta esta situación?

Existen pocas normas en nuestro ordenamiento que traten esta materia. En primer lugar, contamos con el artículo 10 de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante, LTRHA), la cual establece:

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Si bien, como se puede comprobar de la LTRHA, la gestación por subrogación no se recoge (o, al menos, no expresamente) como una infracción de las establecidas en el artículo 26 de dicha Ley.

Asimismo, en el artículo 32 y 33 de la Ley Orgánica de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante, “LOSSRIVE”), también se vuelve a informar de la ilegalidad de la gestación por subrogación llevadas a cabo en España, y se añade que se deben tomar medidas para que no se promocionen ni publiciten estas prácticas.

Además, con matices, estar involucrado en un proceso de gestación por sustitución podría considerarse incluso un ilícito penal, con arreglo al artículo 221 del Código Penal.

Con esta escasa e insuficiente normativa, el legislador ha pasado de puntillas, sin recoger otros supuestos que se dan en la realidad. Está claro pues que, si en España dos partes pactan llevar a cabo dicha práctica, el contrato sería nulo de pleno derecho y no podría ejecutarse. Pero no se han contemplado otros supuestos que se llevan a cabo en la realidad, como qué ocurre cuando el proceso de gestación subrogada se lleva a cabo fuera del territorio español, y luego el padre y la madre no gestante desean reconocer la filiación de su hijo aquí.

(Imagen: E&J)

Aunque en España no se pueda llevar a cabo la gestación, las parejas que no pueden concebir físicamente acuden a terceros países, normalmente, Ucrania, EEUU, Canadá, etc., donde sí está permitida y regulada la gestación subrogada. Contactan con agencias que se encargan de llevar a cabo el proceso, y una vez nace el hijo, los padres lo recogen, y se lo llevan a España, bien con una sentencia de reconocimiento de filiación, como es el caso de EEUU o Canadá, o bien con un certificado de nacimiento del Registro Civil (dependiendo del país).

Cuando se cuenta con una sentencia de reconocimiento de filiación, el procedimiento es sencillo. Se “homologa la sentencia” y se acude al Registro Civil español para que te inscriban el nacimiento del menor a nombre de los padres comitentes.

Sin embargo, si no hay sentencia, y solamente se cuenta con un certificado de nacimiento del Registro Civil del país de donde se ha llevado a cabo el procedimiento (como suele ocurrir por ejemplo en Ucrania), resulta necesario obtener una sentencia judicial en España que reconozca la filiación de los padres comitentes.

Para estos casos, habría que interponer una demanda de reconocimiento de filiación. En estos procedimientos, los juzgados reconocen la filiación del padre sin ningún problema, ya que el apartado 3 del artículo 10 establece que “queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico”.

Mientras que la filiación materna no se reconoce en procedimientos judiciales de filiación, precisamente por aplicación del apartado 2º del artículo 10 de la LTRHA antes transcrito -la filiación se determina por el parto (mater semper certa est)-. Por lo que, normalmente, tras dicho reconocimiento judicial, la madre comitente tiene que acudir a un proceso de adopción posterior.

Aquí surge la primera cuestión importante, para el caso de que el bebé lleve la carga genética de ambos padres comitentes (óvulo y espermatozoide) y la gestante únicamente haya aportado “el vientre” sin aportar su propio óvulo, se podría entender que se está produciendo una discriminación por razón del sexo, toda vez que el padre únicamente tendría que aportar una prueba de ADN para que le determinen la filiación, y sin embargo, la madre, estando en la misma situación, habiendo aportado su óvulo, y pudiendo demostrar esa carga genética con una prueba de ADN, no se le reconoce de la misma forma que al padre.

Misma situación, distintas consecuencias jurídicas, únicamente por razón de sexo; ergo, ¿puede considerarse que existe una discriminación e infracción del artículo 14 de la Constitución Española? ¿Qué ha establecido el Tribunal Supremo respecto al reconocimiento de filiación en casos como estos?

La última sentencia que trata el tema es la STS 277/2022, de 31 de marzo, en la cual el Tribunal se muestra totalmente contrario al reconocimiento de filiación de un menor resultante de una gestación subrogada llevada a cabo en México, solicitada por la madre

comitente. Si bien, en este caso, la gestación subrogada se llevó a cabo en México, sin respetar ningún derecho fundamental de la gestante, como se podía observar del contrato que se aportó y, además, el menor no contaba con la carga genética de la madre que solicitaba el reconocimiento de filiación.

En el contrato que firmaron la madre comitente y la gestante en ese caso se observaban todo tipo de vulneraciones de derechos fundamentales de las gestantes, y se observaba una clara “mercantilización” del cuerpo de la mujer y de los propios niños.

Sin embargo, la realidad social es que existen numerosas parejas que acuden a otros países para llevar a cabo esta práctica. Otros países en los que se permite la subrogación, está regulada, y en los que la salud y el bienestar de las gestantes son primordiales, solicitándose requisitos razonables para someterse al procedimiento de gestación por sustitución para garantizar sus derechos, como, por ejemplo, haber sido ya madre anteriormente, pasar test físicos y psicológicos.

La moralidad de estos procedimientos (si deben prohibirse o deben regularse) es muy debatido y no entra en el ámbito de discusión del presente artículo, que únicamente se limita a analizar el respeto de los derechos fundamentales del reconocimiento o no de las filiaciones de los menores que ya están en España.

(Imagen: E&J)

Como comentábamos, los juzgados -en aplicación del art. 10 de la LTRHA- no reconocen la filiación de la madre comitente, obligándolas a acudir a un proceso de adopción posterior, aunque el menor tenga la carga biológica de la madre comitente.

Así pues, se plantean más cuestiones con esto, ya que, en aplicación del principio mater semper certa est, aunque sea de manera transitoria y hasta que no finalice el procedimiento de adopción posterior, a la madre gestante se le reconoce como “madre” de manera oficial. Y ello tiene una serie de implicaciones, como son:

1.- En relación con los derechos de la madre gestante, que se le reconozca como madre de un hijo, sobre el cual ella no desea mantener vinculación, se le estaría obligando a tener una serie de obligaciones y responsabilidades para con el menor que ella no desea que se le apliquen y que, además, según su propia legislación no corresponden.

Incluso le podría caer responsabilidad penal por abandono familiar, cuando, según su propia ley, no tiene obligación de cuidar o alimentar al menor.

En este sentido, cabría manifestar que la madre gestante que practica un proceso de gestación subrogada en su país no puede ser “responsable” de que en otro país existan otros principios de determinación de filiación.

2.- Por otro lado, deben tenerse en cuenta los derechos de los otros hijos de la gestante. Para el caso de que, en el ínterin de proceso de adopción de la madre comitente, falleciese la madre gestante, podría ocurrir que el menor, según la ley española, participase en los derechos de sucesión en iguales condiciones que los hijos de la gestante.

3.- O, a sensu contrario, si en dicho proceso de adopción, falleciese la madre comitente, el menor fruto de la gestación, no participaría en los derechos sucesorios de su madre, aunque hubiese sido ella quien la cuidara desde el nacimiento, e incluso aunque lleve su carga genética.

4.- Además de todas las trabas administrativas que pueden surgir en perjuicio del menor, respecto a los consentimientos y requisitos para inscripción a guarderías, registro en el centro de salud, obtención de pasaporte, solicitudes de subvención, etc. Al igual que para la madre comitente con los permisos y retribuciones por maternidad.

En conclusión, independientemente de lo que opinemos sobre la moralidad de la gestación subrogada, son prácticas que se llevan a cabo y es una realidad social que no se encuentra lo suficientemente regulada en España. Es evidente que el no reconocimiento de filiación de menores que hayan nacido bajo esta práctica de las madres comitentes, aunque sea de manera transitoria, y además teniendo en cuenta la poca celeridad de los procedimientos judiciales y administrativos, puede ser perjudicial para el propio menor y que, en aplicación del principio del interés superior del menor, debe encontrarse una solución más eficaz en nuestro ordenamiento.