LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

1.- SITUACION DE LA GUARDA Y CUSTODIA ANTES DE LA LEY 15/2005 DE 8 DE JULIO

Cuando se produce una crisis familiar y hay que regular las medidas relativas a los hijos menores, en general, ambos progenitores seguirán ejerciendo la patria potestad compartida, permaneciendo uno de los progenitores al cuidado de los menores y por lo tanto, teniendo atribuida la guarda y custodia sobre ellos y el otro, disfrutando de un régimen de visitas. La primera conclusión alcanzada en el Seminario de Jueces de Familia que sobre régimen de visitas, puntos de encuentro familiar y casas de acogida se celebró en Madrid en Mayo de 2004 fue la necesidad de superar esta terminología, por cuanto puede llegar a agravar el conflicto familiar existente . Debemos tener en cuenta que el progenitor que tiene la custodia «gana´´ el pleito, puesto que no solo queda al cuidado de los hijos comunes, sino que le es atribuido el uso del domicilio familiar y administra una pensión de alimentos que debe pagar el «perdedor´´, el progenitor que tan solo disfruta de unas visitas con sus hijos y el que habitualmente pierde el uso de la vivienda ñque muchas veces es de su propiedad-.

La realidad es que la mayor parte de los países están sustituyendo el término «custodia´´ por el término «responsabilidad parental´´, «residencia´´ ,«contacto´´. Rusia, por ejemplo, es un país que nunca ha recogido el término «custodia´´. Inglaterra y Gales, por ejemplo, ha sustituido este término por el de «residencia´´, de tal forma que, tal y como explica el Professor Lowe, este cambio refleja una sustitución en el sentir de los padres, pasando de tener intereses posesorios en sus hijos a unos derechos y obligaciones frente a ellos. Lo mismo ha ocurrido en Australia, donde el término «custodia´´ ha sido reemplazado por otros que evitan la idea de que uno de los padres ejerce el poder y la responsabilidad frente a la exclusión del otro después de la separación.

En nuestro país, la costumbre ha sido la de que en casos de ruptura del matrimonio la guarda de los hijos se atribuyese de forma exclusiva a uno de los progenitores ñnormalmente la madre-, disfrutando el otro de un régimen de comunicaciones y estancias con sus hijos menores.

Este régimen de comunicaciones, que normalmente es de fines de semana alternos y mitad de vacaciones de los menores provoca una carencia del padre que ha sido descrita como «la más grande patología del siglo 21´´. La Dra. Muriel Newman, responsable Neozelandesa de Bienestar Social establece que «uno de cada cuatro niños de Nueva Zelanda vive en la actualidad en hogares sin padre. Muchos han perdido toda la conexión con su papá. Cientos de miles de madres está esforzándose por sacar adelante a los niños ellas solas, y cientos de miles de padres han sido marginados. Es ciertamente un desastre sociológico (-) Países de todo el mundo están reconociendo en la actualidad que el derecho de familia basado en la custodia (exclusiva) promueve el conflicto y la alienación, mientras las leyes basadas en la coparentalidad mantienen a los progenitores en contacto con sus hijos.´´

Afortunadamente, España es uno de esos países, viniendo la Ley 15/2005 de 8 de julio a regular una práctica que cada vez se daba más en nuestra sociedad. Y digo afortunadamente porque a mi juicio el beneficio e interés del hijo menor en caso de ruptura de sus padres no puede pasar, de forma generalizada, por perder el contacto habitual con uno de sus progenitores. Como muchos dicen, los que se separan son los padres, entre ellos, y no los padres de sus hijos.

Coincido plenamente con Cristina Guilarte  cuando dice que hubiese sido preferible que en la nueva regulación del artículo 92 del Código Civil solo se excluyese el régimen de guarda y custodia alterna en el caso de que existiese acuerdo de los padres en un sistema de guarda exclusivo, es decir, uno como custodio y el otro titular de un régimen de visitas. De esta forma, se garantizaría el bienestar del hijo menor, puesto que se estaría posibilitando de forma generalizada y salvo que fuese perjudicial para el hijo, que tuviese contacto habitual con ambos padres.

2..- EN TODAS LAS LEGISLACIONES EL CRITERIO COMUN ES EL INTERES Y EL BENEFICIO DEL MENOR

Todas las legislaciones se basan en el criterio del Interés y beneficio del menor a la hora de regular la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores. La obligación de velar por el interés del menor se regula, por primera vez, en el artículo 3 del Convenio sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990. Con anterioridad, la protección a la infancia y su derecho a recibir cuidados y asistencias especiales viene recogida en la Declaración Universal de Derechos Humanos (Nueva York, 10 de diciembre de 1948).

Tanto el Convenio Europeo sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Custodia de Menores y Restablecimiento de dicha custodia, suscrito en Luxemburgo el 20 de Mayo de 1980 y ratificado por España el 9 de mayo de 1984 como el Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980, ratificado por España el 28 de mayo de 1987, recogen como excepción a la restitución del menor, que la misma atente contra el Interés del menor.

En el orden nacional, la Ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor, de 15 de enero, establece en su artículo 2 que en la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, siendo igualmente doctrina pacífica de las Audiencias Provinciales en las resoluciones que regulan las cuestiones relativas a los hijos menores en las crisis matrimoniales de sus padres.

Este interés o beneficio del menor ñse utilizan ambos términos como sinónimos- ha sido incorporado en todo nuestro ordenamiento jurídico, primando, con carácter particular, en toda la regulación referente a las medidas relativas a los hijos menores en caso de ruptura del matrimonio de sus progenitores. Y como no podía ser de otro modo, este principio de interés del menor ha primado la redacción de la Ley 15/2005. La Exposición de motivos, en su último párrafo lo recoge cuando establece que «(..) los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinará, en beneficio del menor, cómo éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad´´.

Del mismo modo, el apartado 4 del artículo 92 del Código Civil, conforme a la nueva redacción, recoge que «los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.´´  Por su parte, el apartado 8 de este miso artículo, establece que «Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor´´.

La realidad es que el interés o beneficio del menor, es un concepto indefinido que cambia en función de cada caso concreto.  Lo que es bueno para una familia, con unas condiciones determinadas, no lo es para otra diferente, con un estilo de vida distinto. Es función del Juez dictar las medidas relativas a los hijos menores siempre velando por el cumplimiento de este principio. Tal y como dice el Presidente de la Sección 22º de Madrid, Don Eduardo Hijas la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc. Esto es el interés del menor.
3..- LA LEY 15/2005 DE 8 DE JULIO: CRITICAS RELACIONADAS CON LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

Antes de entrar de lleno a analizar el régimen de Guarda y Custodia Compartida tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil modificado por la Ley 15/2005 de 8 de julio tengo que hacer en relación con este tema  las siguientes críticas:

1º .- Es una lástima que el legislador no haya aprovechado esta oportunidad para sustituir el término «patria potestad´´ por el de «responsabilidad parental´´ atribuyéndole el mismo contenido que recoge el Reglamento CE 2201/2003. En el se define la «responsabilidad parental´´ como «los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita´´.

2º .- También se echa en falta que la modificación no haya introducido una definición del término «guarda y custodia´´. El Reglamento comunitario anteriormente citado define los derechos de custodia como «entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia´´. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico no existe ni una definición ni una denominación única. Así, el artículo 90 del código civil se refiere «al cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos´´, el artículo 92 a «la custodia, el cuidado y educación de los hijos menores´´ y a «la guarda y custodia de los hijos´´, «la guarda´´, el artículo 94, «tener a los hijos consigo´´, el 96 a «los hijos y el cónyuge en cuya compañía queden´´.  La Ley de Enjuiciamiento Civil utiliza la expresión «guarda y custodia´´ (Arts. 748.4º , 769.3 y 770.6º). La realidad es que el término más utilizado es el de guarda y custodia. En cuanto a la delimitación entre los conceptos de patria potestad y guarda y custodia, es evidente que dentro de las primeras se encuentran todas aquellas de especial trascendencia en la vida del menor, como son nacionalidad, vecindad y domicilio, salud, educación, religión y capacidad de obrar, entre otras. Las decisiones del día a día del menor, relativas a temas educativos, religiosos o sanitarios, entrarían dentro de las facultades derivadas de la atribución de la custodia. Ambos progenitores, tanto el custodio como el que tan solo disfruta de un régimen de visitas, tienen la obligación de cuidar a sus hijos, de atenderles, de alimentarles en los periodos ñlargos unos, cortos los otros- en los que los tienen en su compañía. El contenido de la relación paternofilial es el mismo entre el progenitor custodio y el no custodio, lo único que varía es el tiempo que cada uno de ellos permanece con sus hijos.

3º .- Uso desgraciado del concepto «compartida´´ cuando realmente debería decirse «alternativa´´. Realmente la guarda y custodia ñ a diferencia de la patria potestad que sí es compartida ñ se ejerce por cada uno de los progenitores de manera alternativa; cada uno la ejerce cuando tiene consigo al menor.

4..- LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA ACORDADA POR LAS PARTES

El nuevo artículo 92 del Código Civil en sus apartados cuarto, quinto y sexto recoge la posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo en la resolución de los conflictos que atañen a sus hijos menores.

La Ley 15/2005 de 8 de julio en su Exposición de Motivos hace referencia al artículo 10 de nuestra Constitución y justifica dar mayor trascendencia a la voluntad de las partes a la hora de aprobar lo por ellos acordado. Se determina que el Juez deberá propiciar que los cónyuges lleguen a un acuerdo respecto de todas o el mayor numero de medidas, entre las que evidentemente se encuentran, las relativas a los hijos. En su párrafo vigésimo se señala que «se pretende reforzar con esta ley la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. En este sentido, se prevé expresamente que puedan acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos o bien a ambos de forma compartida.´´ Posteriormente, en su último párrafo, se dice que «los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarán, en beneficio del menor, como éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad.´´

Siguiendo esta línea, se contempla la posibilidad de que las partes puedan solicitar en cualquier momento del procedimiento la suspensión del mismo para acudir a la mediación familiar y tratar de llegar a una solución consensuada. En este sentido, en el Preámbulo de la Ley, se dice que «con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral´´.

Es clara la importancia que se está dando en esta nueva ley a los pactos que alcancen los progenitores en cuanto a la determinación del régimen de custodia de sus hijos. Estos pactos serán validos y eficaces salvo que el Juez compruebe que son dañosos para los menores, en cuyo caso, no los aprobará.

Así lo establece el apartado 5 del citado artículo 92 cuando dice que «se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padre en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.´´

La eficacia del pacto de los padres respecto de la custodia de sus hijos es algo que parece evidente, partiendo de la base de que, en principio y salvo excepciones, ellos son los más interesados en velar por el interés de sus propios hijos.

El artículo 154 del Código Civil determina que los hijos no emancipados estarán bajo la potestad de sus padres, que la ejercerán de forma conjunta (art. 156), es decir, pactando sus decisiones. La intervención del Juez solo es posible cuando vivan separados y no decidieran de mutuo común acuerdo ñ art. 159 ñ e interviene para otorgar a uno de ellos la potestad en exclusiva y temporalmente para decidir sobre algo concreto. A sensu contrario, esto quiere decir que no ha lugar a la intervención judicial cuando hay acuerdo entre los padres y que estos pactos son válidos y efectivos.

El acuerdo entre los progenitores sobre la custodia puede haberse alcanzado inicialmente o a lo largo del procedimiento, por ejemplo, por haber llegado a él tras un proceso de mediación familiar. Así lo recogen igualmente los artículos 770.7º  y 771.2  de la LEC en la redacción dada por la ley 15/2005.

Cuando el Juzgado tenga dudas sobre si la guarda y custodia compartida pactada por los progenitores protege el interés de los menores, deberán practicarse una serie de pruebas que aporten datos sobre la realidad de la familia, las necesidades de los hijos y la capacidad de los padres para ostentar la custodia de sus hijos. Lo habitual es que sean los padres lo que mejor conozcan sus circunstancias personales y familiares, sus capacidades así como las características de sus hijos. Son ellos los más interesados en resolver de acuerdo con el interés de sus hijos y con los suyos propios, por lo que parece evidente que la mayor garantía de eliminar riesgos o perjuicios para los hijos está en la concurrencia de voluntades de sus dos progenitores. Cuando ambos coinciden en algo y en algo tan importante como son sus hijos y lo hacen en momentos de tanta tensión y dificultad emocional como es la ruptura de su familia, parece bastante lógico que el acuerdo alcanzado no será dañino para los hijos.

No obstante, la ley establece, en primer lugar, que deberá recabarse el informe pericial, lo cual podrá hacerse de oficio o a instancia de parte. Se practicará por el Equipo Técnico Judicial cuando el Juzgado sea un juzgado de Familia y tenga equipo psicosocial adscrito. En caso de no tenerlo, se practicará en la forma prevenida en los artículos 335 a 352 de la Ley de Enjuiciamiento civil para la práctica de la prueba pericial.

También pueden las partes acompañar a la demanda de mutuo acuerdo o de uno con consentimiento del otro, un informe psicosocial del grupo familiar realizado por un Perito designado por ambos de mutuo acuerdo. Este informe, ayudará al Juez a valorar la bonanza de la guarda y custodia compartida pactada por los esposos en el convenio regulador suscrito.

Con carácter general, el apartado 6 del artículo 92 establece que «En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda´´.

La ley 15/2005 insiste en el informe del Ministerio Fiscal, informe que con carácter general es regulado en el artículo 749.2 de la LEC, al establecer que será preceptiva su intervención siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor. Así no solo se recoge la intervención del Ministerio Fiscal en el apartado 6 del artículo 92, sino que se modifica la redacción del artículo 777 de la LEC estableciendo que «si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos´´.

Por otro lado, se regula la audiencia del menor como un derecho de éste a ser escuchado en el proceso matrimonial consensuado de sus padres, pero no como una obligación, como venía regulado en la anterior redacción del artículo 777 de la LEC.

Así, el párrafo 6 del artículo 92 reconoce el derecho del «menor que tenga suficiente juicio´´ a ser oído «cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor´´. Es decir, el menor puede declarar o no. Dependerá de las circunstancias de ese caso concreto, de si lo pide él, de si se estima conveniente pro el Juzgado o por el equipo psicosocial cuando se esté valorando la realidad de la familia en orden a aprobar el pacto de los padres sobre la custodia compartida de los hijos.

La audiencia del menor es también recogida por la ley 15/2005 en la nueva redacción del art. 777 de la LEC y así se dice que «si hubiera hijos menores el Tribunal (-) oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor´´.

La conclusión alcanzada por los Jueces y Magistrados de Familia, Fiscales y Secretarios Judiciales, con abogados de la Asociación Española de Abogados de Familia  fue que la comparecencia a la que se refiere el apartado 6 del artículo 92 es, en los procesos de mutuo acuerdo, la del trámite previsto en el artículo 777.4 y 5 de la LEC.

Sin embargo, la realidad es que el legislador ha establecido una serie de cautelas al acuerdo sobre la custodia. Así, en el mismo apartado 5 del artículo 92 se dice que «El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos´´. El artículo 90, por su parte, establece que el Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio. Nada se dice, sin embargo, sobre qué tipo de garantías o de cautelas deben acordarse por las partes en el convenio regulador, o establecerse por el Juzgado, pero parece que lo más lógico sea que por el equipo psicosocial adscrito al juzgado se realice un informe para comprobar la bonanza del sistema de guarda acordado. La practica de los Juzgados y el cuantioso número de asuntos sometidos a la práctica de la prueba pericial psicológica hace que esta cautela resulte de difícil cumplimiento, como se viene anunciando por muchos Magistrados.

No obstante lo anterior, el legislador también establece una serie de excepciones a la aprobación judicial del pacto sobre la custodia. El artículo 90 del Código Civil establece que «los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges´´.

Por su parte, el apartado 7 del artículo 92 establece que «no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.´´ La realidad es que parece poco probable que el Juez investigue en un proceso de mutuo acuerdo la existencia de un proceso penal abierto o de violencia. ¿Cuándo va a oír a las partes? Estamos en un proceso de mutuo acuerdo, por lo que no cabe el interrogatorio de las partes ni la práctica de prueba alguna. El único momento posible parece que sería el de la ratificación del convenio en presencia judicial, pero parece difícil que en ese acto se vaya a cuestionar a los interesados sobre la existencia de violencia en la pareja.

Finalmente, el apartado 5 de las tantas veces citado artículo 92 obliga al Juzgado a fundamentar la resolución por la que acuerde la guarda conjunta.  Parece difícil que en un procedimiento de mutuo acuerdo los jueces vayan a fundamentar la resolución por la que acuerden  aprobar un acuerdo alcanzado por las partes con otro fundamento diferente a que la guarda y custodia compartida convenido protege el interés y beneficio de los hijos menores.

5.- LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA ACORDADA POR EL JUZGADO

El apartado 8 del artículo 92 del C.C dispone que «Excepcionalmente, aun cuando no se den lo supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.´´

En primer lugar debemos destacar el carácter excepcional de la adopción de esta medida cuando no exista acuerdo entre los progenitores. Así lo establece el legislador y parece que esto es lo que va a ocurrir, por lo menos, al inicio de la aplicación de esta ley.

En segundo lugar, el legislador ha establecido dos exigencias. La primera de ellas, que exista informe favorable del Ministerio Fiscal y la segunda, que solo de esta forma se proteja adecuadamente el interés del menor.

Sin embargo, considero que el informe desfavorable del Ministerio Fiscal no puede impedir que el Juez acuerde la guarda y custodia compartida cuando motivadamente considere que es lo más adecuado para el menor y que «solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor´´. No puede prevalecer la opinión del Ministerio Fiscal, puesto que ello podría ser inconstitucional, al limitar la condición decisoria del juez. No obstante, se estima que sería conveniente que, por reforma legislativa, se suprimiera el requisito de que el informe del fiscal tenga que ser favorable, y se diera una redacción similar a los casos de custodia compartida por acuerdo de los progenitores, en los que la ley dice que es necesario el previo informe del Ministerio Fiscal, con independencia del sentido del mismo.

En orden a determinar si el régimen de custodia alternativa es la mejor forma de proteger el interés del menor, el Juez, de oficio o a instancia de cualquiera de las partes, el Ministerio Fiscal o el Equipo Técnico, oirá al menor si éste tuviese suficiente juicio. Damos por reproducido lo anteriormente indicado en relación con la importancia de la audiencia del menor, así como la forma de realizarla. No obstante, es importante destacar que en esta reforma se establecen algunos cambios en relación con la anterior redacción. En primer lugar la audiencia del menor se establece como un derecho de éste, y no como una obligación. En segundo lugar, se omite referencia alguna a una edad concreta y se deja a criterio del Juzgado acordar su practica, siempre que considere que el menor tiene suficiente juicio, eso sí, no se dice como va a conocer el Juzgador que el menor tiene suficiente juicio para ser escuchado-

El artículo 770.4 de la LEC, conforme a su nueva regulación dispone el modo en que estas exploraciones deben llevarse a cabo y así se dice que «en las exploraciones de  menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario´´. Entendemos que esta mención al auxilio de especialistas se refiere a los Equipos técnicos adscritos a los juzgados de familia o peritos psicólogos en aquellos casos en que el Juzgado no sea de familia y por lo tanto, no tenga servicio alguno adscrito a él. Suponemos que la presencia de estos profesionales en la exploración de los menores puede ayudar al Juez a conocer la verdadera voluntad de los menores o si estos están manipulados o coaccionados por alguno de sus progenitores, lo que desgraciadamente ocurre a menudo.

Nada dice la Ley sobre la posibilidad, real, de que el Juzgado acuerde practicar la exploración del menor y este o sus padres, se nieguen a practicarla. ¿Qué ocurre en este caso? ¿Se les obliga? ¿Cómo?

Además, conforme establece el apartado 9º del artículo 92, el Juez «antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores´´.

6.- REQUISITOS PARA SU ADOPCION

La realidad es que para que la guarda y custodia sea atribuida a ambos padres de forma alternativa o sea aprobada por el Juzgado cuando la hayan pactado los progenitores, tienen que darse una serie de condicionantes que hagan que la misma beneficie al hijo menor. Estos requisitos no se dan en todas las familias.

En primer lugar debe existir un buen entendimiento entre los padres. Esto no significa que su relación personal tenga que ser buena, porque es evidente que se están separando. Pero no debe existir hostilidad entre ellos.   Es fundamental que entre ellos exista una semejanza de criterios educativos.  Los niños tienen que ver que entre casa de su padre y de su madre no existen diferencias abismales en cuanto a la formación que reciben. Los padres, además, deben poder ocuparse de sus hijos, atenderlos de forma directa, se debe tratar de una custodia compartida, y no repartida, en referencia a la calificación establecida por la Magistrado Doña Emelina Santana.

Los hijos, por otro lado, deben tener unas características personales que permitan su cuidado de forma alternativa por ambos padres y sus traslados de una vivienda a otra.  No deben ser muy pequeños, puesto que su corta edad, puede hacer que no les sea beneficioso estas alternancias en la convivencia. Sin embargo, los niños se acostumbran a todo, y cuanto menores sean, a partir de cierta edad, mejor será, máxime cuando este modelo de custodia garantiza el contacto habitual con ambos y la fijación de ambas figuras paternas,    lo que es fundamental cuando son pequeños.

En segundo lugar, no debe existir mucha distancia entre las viviendas de los progenitores. Me parece muy complicado, por ejemplo, que se alternen en la custodia cuando cada uno de los progenitores vive en una ciudad diferente, puesto que ello conllevaría cambios de entorno muy bruscos para los hijos . En casos en que cada uno de los progenitores resida en países diferentes, se puede establecer, por ejemplo, que durante el periodo lectivo los menores vivan con un progenitor, compensando la distancia con unos periodos de estancia más extensos con el otro durante las vacaciones escolares.

Lo idóneo, a mi entender, es que los padres vivan cerca, cuanto más próxima estén sus residencias, mejor. De este modo los menores no verán alterada su vida diaria. Irán al mismo colegio, pro supuesto, en la misma ruta, jugarán con los mismos amigos y no variarán, en conclusión, de barrio, de entorno.
7.- EFECTOS DERIVADOS DE LA ATRIBUCION DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA A LOS HIJOS COMUNES

1º .- Atribución del uso del domicilio familiar.- Dado que no se ha modificado el artículo 96 del Código Civil, a pesar de haberse solicitado desde todos los foros dedicados al derecho de familia, nos encontramos con un problema importante.

En las conclusiones sobre las reformas del Derecho de Familia a las que me he referido a lo largo de este trabajo se reclamó una puntual modificación legal de este precepto. Así se concluyó que «hubiera sido deseable la reforma del artículo 96 del CC, en el sentido de que quedara garantizado siempre el derecho de habitación del menor, sin necesidad de que se imponga con carácter rígido la atribución del uso del domicilio familiar al progenitor con el que se resida. La reforma adolece de no haber alterado el sistema anterior para adaptarlo a las nuevas circunstancias sociológicas y a la institución de la custodia compartida´´  Igualmente se estableció la necesidad «de evitar el automatismo en la aplicación del art. 96 CC, y que se aplique a la custodia compartida, por analogía, lo dispuesto en el artículo 96.2 cuando, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la del otro.
En la atribución de la vivienda familiar, debe atenderse, en primer lugar, al interés más necesitado de protección, lo que no implica que no se puedan imponer límites temporales a la atribución del derecho de uso.
Si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los progenitores o pertenece a un tercero, se debería prever la posibilidad de soluciones alternativas a la atribución del derecho de uso, siempre que se garantice el derecho de habitación del menor´´.

En los casos en que se atribuya la custodia de los hijos de forma alternativa a ambos progenitores, existen dos criterios diferentes en relación con la vivienda familiar.  Unos consideran que los hijos deben permanecer en el que fuera el domicilio familiar, siendo los progenitores los que entran y salen del mismo. De esta forma, según la opinión de algunos psicólogos y Magistrados, se está cubriendo la necesidad que tienen los menores en las crisis familiares, de tener un refugio de sus intimidades y secretos, una cueva, un nido, una guarida. En la práctica, esta medida es un foco enorme de conflicto, que debe evitarse. Solo tenemos que pensar que uno de los progenitores entra en la vivienda con su nueva pareja, que organiza la casa como mejor considera, o deja de pagar, por ejemplo, el recibo de la luz, y el otro progenitor, cuando empieza su periodo, se encuentra cortado el suministro o toda la casa cambiada.

Los partidarios de este sistema dicen que de este modo se evita que los niños se encuentren desplazados, que no tengan estabilidad, que estén de un lado para otro todo el día, puesto que ellos siempre estarán en su casa, con sus cosas, en su entorno. Estoy conforme con este argumento, pero la realidad es que este sistema solo puede funcionar y por lo tanto, solo puede ser beneficioso para los hijos, si los padres mantienen unos niveles de educación y respeto mutuo muy altos y tienen una buenísima comunicación entre ellos, lo que no siempre es fácil, aunque sí deseable.  La realidad es que lo que puede ser en teoría, ideal para los hijos, puede convertirse en un infierno que acabe por dejar sin sentido el régimen de custodia alternativa pactado en interés de los menores. Todo ello sin mencionar la complicación real que se les produce a ambos progenitores a la hora de arrendar una casa, cada vez que abandonan el domicilio familiar, por tan breve período y cada cierto tiempo.

Sin embargo, si los progenitores buscan soluciones alternativas, como es el tener dos viviendas cercanas, de semejantes características, donde los hijos puedan disponer de iguales condiciones, no se verán alteradas sus circunstancias y su forma de vida y se protegerá su bienestar. Muchas veces esta solución conllevará esfuerzos de ambas partes, esfuerzos que no solo van a ser afectivos, sino también económicos, pero si realmente se desea la guarda y custodia alterna de los hijos, es la forma de poder ejercerla.  Ayudará a llevar esta solución a la práctica el que se lleguen a acuerdos sobre la venta del domicilio familiar, el reparto del precio, la adquisición de nuevas viviendas próximas, etc.

2º .- Pensión de alimentos.- Tampoco ha contemplado la modificación legislativa estudiada como va a cubrirse las necesidades de los hijos, por lo que habrá que acudir a las normas del código civil relativas a los alimentos entre parientes.

De este modo, ambos progenitores siguen obligados de forma mancomunada  a cubrir las necesidades de sus hijos menores, no eximiéndoles la separación o el divorcio de sus obligaciones frente a ellos, como sigue diciendo el artículo 92 a su inicio.

La cobertura de estas necesidades de sus hijos se repartirá entre los padres en proporción a sus respectivas capacidades económicas, como dispone la ley y la jurisprudencia.

Este reparto puede significar, evidentemente, que uno de los progenitores se haga cargo de la cobertura total de las necesidades de los hijos, eximiendo al otro de hacerlo. Debemos tener en cuenta que tal y como viene estableciendo la pequeña jurisprudencia de forma reiterada, la dedicación a los hijos es una forma de contribución en especie  por lo que entiendo que no existe impedimento alguno ñsiempre que los menores no queden desprotegidos- para que uno de los progenitores se haga cargo en exclusiva de la cobertura de todas las necesidades de los hijos comunes. Véase, por ejemplo, el caso de un progenitor con un nivel económico mucho más importante que el otro. ¿En que perjudica a los hijos que sea uno solo de sus padres el que cubra todos sus gastos? Es más, la primera conclusión alcanzada por Jueces y Magistrados de Familia, Fiscales y Secretarios Judiciales y abogados de la Asociación Española de Abogados de Familia en el encuentro celebrado en Madrid en Noviembre de 2005 en relación con la pensión alimenticia de los hijos en los casos de atribución compartida de su custodia se refirió a que en los casos en que se haya acordado esta medida por los progenitores,  «el juez no debe limitarse a aprobar el convenio sin más, pero su intervención debe quedar limitada a aquellos extremos que considere que pueden ser dañosos o perjudiciales para el menor´´. Es decir, debe velar porque el interés de los menores está cubierto ñque lo está, puesto que un progenitor cubre todos sus gastos- y si es así, debe aprobarlo.

Cuando son ambos progenitores los que cubren las necesidades de sus hijos, puede establecerse que cada uno de ellos se haga cargo de los gastos de habitación (alquiler, suministros, comida y generales) durante los periodos en que los menores estén en su compañía. Los gastos ordinarios como colegios, sanidad, ropa, etc, y los extraordinarios, deberán ser cubiertos por ambos en proporción a sus respectivas capacidades económicas, pudiendo, por ejemplo, abrir una cuenta corriente conjunta donde ambos ingresen las cantidades acordadas o establecidas por el Jugado en la que se domicilien los recibos de estos gastos. Cualquier gasto deberá ser autorizado por ambos con carácter previo.

La última de las conclusiones alcanzada en el Encuentro entre Jueces y Magistrados de Familia, Fiscales y Secretarios Judiciales y abogados de la Asociación Española de Abogados de Familia en el encuentro celebrado en Madrid en Noviembre de 2005 referido fue que «En los procedimientos contenciosos, debe fijarse siempre la pensión de alimentos a abonar por cada uno de los progenitores, con independencia de quien ostente la guarda y custodia en cada momento, con arreglo a los criterios establecidos en los artículos 145 y 146 CC, y la cuantía de la pensión de alimentos, debe quedar fijada de manera global, sin imputar cantidades concretas a conceptos determinados. En los casos en los que dichas cantidades no sean coincidentes, no se considera procedente que se acuerde la compensación en la resolución judicial, con independencia de lo que en la practica hagan los progenitores.´´

3º .-.Régimen de comunicaciones y estancias.- En función de los periodos de alternancia pactados, el régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor con el que no convivan los hijos en ese momento será uno u otro. Debemos evitar, en la medida de lo posible, los regimenes «tipo´´ (fines de semana alternos y mitad de vacaciones) y buscar el «traje a medida´´ para cada familia.

Por otro lado, tenemos que aprovechar la tendencia actual a eliminar o evitar el término «custodio´´ para hacer lo mismo con el término «visitas´´ y sustituirlo por «tiempo de permanencia con los hijos´´, evitando, de este modo, colocar a los progenitores en situaciones de triunfo o perdida.    La modificación del artículo 90 del Código Civil por la ley 15/2005 ha dado un primer paso y lo ha denominado «comunicaciones y estancias´´.

No obstante lo anterior, debemos tener en cuenta que en muchas ocasiones no existe una propia guarda y custodia compartida, propiamente denominada, sino que ambos comparten el tiempo de permanencia con sus hijos menores, sin denominarlo de ningún modo concreto. Por ejemplo, uno de los progenitores está en compañía de sus hijos durante los fines de semana y otro durante la semana lectiva. En este caso, evidentemente, no habrá régimen de comunicaciones y estancias a favor del otro.

Si la alternancia se pacta para periodos de un mes, trimestre o curso escolar, por ejemplo, el que no tenga a los hijos durante esos periodos en su compañía disfrutará de un régimen de comunicaciones con los menores, que como he dicho anteriormente, deberá contemplar las circunstancias de la familia, de los menores, las disponibilidades laborales de los padres, etc.

8. CONCLUSIONES

Estoy absolutamente de acuerdo con lo expresado por el Tribunal Constitucional (Sala 2º) en su Sentencia nº 4/2001 de 15 de enero de 2001 «este régimen que hemos impuesto (custodia compartida) no pretende más que favorecer del modo más razonable posible la íntima y necesaria relación del menor con cada uno de los progenitores, de forma que el hijo de los litigantes sienta que tanto la casa de su padre como la de su madre son su propia casa, y que cada uno de los progenitores intervienen en todos y cada uno de los momentos de su vida: de descanso, de colegio, de vacaciones, etc.´´

La separación o el divorcio del matrimonio nunca pueden conllevar una separación de los hijos, y es absolutamente injusto que por este hecho, los menores tengan que prescindir de tener una relación habitual con uno de sus progenitores, puesto que esto les perjudica enormemente en su desarrollo.

Considero que debería establecerse el régimen de guarda y custodia alternativa de forma habitual, y solo excepcionalmente y cuando los progenitores o las circunstancias de la familia así lo aconsejen, la guarda exclusiva de los hijos a favor de uno de los progenitores. De este modo, y solo de este modo, se estaría preservando el interés y beneficio de los hijos menores.

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