La ilicitud de la malversación de caudales públicos a favor de terceros

Se ha podido conocer por numerosos medios de comunicación que el Tribunal Supremo ha ratificado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 490/2019, de 19 de noviembre, en lo que concierne a las condenas impuestas a Manuel Chaves y José Antonio Griñán. Especialmente relevante es la pena del segundo, condenado a una pena de prisión de seis años, que encuentra su causa en la acreditada comisión de un delito continuado de malversación de caudales públicos.

Muchos dirigentes políticos del PSOE han defendido a José Antonio Griñán criticando la condena impuesta a él por la resolución de la Audiencia Provincial de Sevilla porque entienden que la misma carece de sentido al no haberse producido un enriquecimiento ilícito de José Antonio Griñán. Sin embargo, ese factor no tiene relevancia penal por la interpretación que se ha hecho del artículo 432 del Código Penal, tanto en la redacción original de 1995 como en la redacción derivada de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015.

«El hecho de que José Antonio Griñán no se quedara con un solo céntimo de euro resulta absolutamente irrelevante a nivel penal»

La Audiencia Provincial de Sevilla entendió que el “procedimiento específico” creado desde la Junta de Andalucía tenía por objeto eludir todos los controles que se habían establecido legalmente para evitar una utilización indebida del dinero público. Desapareciendo los controles, se posibilitó la malversación, si bien es cierto que hay juristas muy próximos al PSOE que entienden que José Antonio Griñán no pudo cometer el delito de malversación porque no se encargó de repartir los caudales, aunque, ciertamente, sí que se le puede atribuir la comisión de tal infracción en cuanto que ostentó el dominio del hecho e impulsó los actos administrativos indispensables para desviar el dinero público del fin legalmente previsto de un modo adecuado para contentar a ciertos colectivos con importante influencia a nivel electoral, logrando así lo que kafkianamente se denominó “paz social”.

Se colige de la Sentencia del Tribunal Supremo 105/2013, de 26 de septiembre, que el tipo de malversación de caudales públicos está integrado por una serie de elementos configuradores de tal figura delictiva, que pueden resumirse en los siguientes: a) la cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el Código Penal, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública; b) una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración Pública, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; d) sustrayendo -o consintiendo que otro sustraiga- lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo, consumándose con la sola realidad dispositiva de los caudales; y e) ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo. En virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo 653/2013, de 15 de julio, la intención de obtener los caudales públicos se identifica como en los restantes delitos de apropiación, con el “animus rem sibi habendi”, que no exige precisamente enriquecimiento, siendo suficiente que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal domino, sin que se exija el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existirá aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero, conforme a lo expuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo 506/2014, de 4 de junio.

Fachada del Palacio de Justicia de Sevilla. (Foto: Vanessa Gómez/ABC)

A todo lo anterior se refirió la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 490/2019, de 19 de noviembre, que empleó los siguientes términos: “Con respecto a dicho delito continuado de malversación, como recuerda la STS 4385/2017, de 30 de noviembre, en la redacción del CP que estaba en vigor al tiempo de los hechos y anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, había señalado la jurisprudencia (STS nº 657/2013, de 15 de julio), que la acción punible consiste en «sustraer o consentir que otro sustraiga», lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva – quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa – elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito. Ánimo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino que, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio (STS. 1514/2003 de 17.11). Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe, aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero (SSTS. 1404/99, de 11-10 y 310/2003, de 7-3)”. Además, hay otras resoluciones que profundizan más sobre este tema.

«En política hay otras formas de lucrarse, como es asegurarse la permanencia en el poder, esclavizar lealtades y generar servidumbres»

El ánimo de lucro, elemento subjetivo añadido a la figura por el Código Penal con su aprobación en 1995, debe ser interpretado, atendiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo 797/2015, de 24 de noviembre, como propósito de cualquier tipo de enriquecimiento, ganancia económica, provecho o ventaja, siendo indiferente que el ánimo de lucro sea propio o ajeno, y siendo también indiferente que el móvil o causa última sea la mera liberalidad, la pura beneficencia o el deseo de enriquecer a los terceros, pues en cualquier caso estas finalidades últimas son ajenas al tipo. Consecuentemente, el hecho de que una persona disponga ilícitamente de fondos públicos en beneficio de terceros, consciente de que les proporciona un enriquecimiento, provecho o ventaja ilícitos, en perjuicio del patrimonio público, integra el ánimo de lucro, en la medida en que lo requerido por el tipo penal es que la conducta enjuiciada incluya un propósito de enriquecimiento o ganancia, que puede ser, bien directa para el sujeto público implicado, o bien indirecta cuando su interés radique en propiciar el lucro de un tercero a costa del erario público, ya que tal interés tendría en todo caso una incuestionable dimensión económica de signo negativo para los fondos públicos. A raíz de ello, se debe decir que el hecho de que José Antonio Griñán no se quedara con un solo céntimo de euro resulta absolutamente irrelevante a nivel penal y carece de efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por el delito de la malversación de caudales públicos que tenía a su cargo.

Llama la atención lo afirmado en un editorial de ABC que, con el título “No hay corruptos honrados”, manifiesta de modo muy claro y preciso lo siguiente: “Que Chaves y Griñán no se hayan llevado un euro a su bolsillo no significa nada más que eso, pero en política hay otras formas de lucrarse, como es asegurarse la permanencia en el poder, esclavizar lealtades y generar servidumbres. La corrupción tiene muchas formas de manifestarse. Y no hay corruptos honrados”. Precisamente, es muy preocupante que se defienda con tanto empeño a una persona que ha cometido un delito de corrupción por desviar fondos públicos a fines diferentes de los propiamente marcados por el ordenamiento jurídico mientras ocupaba un cargo público, resultando palpable que todo ello se debe a las intenciones de deslegitimar la sentencia y justificar de manera contundente un recurso de amparo de muy dudosa viabilidad y, para el caso de rechazarse este remedio procesal por el Tribunal Constitucional, un indulto moralmente reprochable a manos del Gobierno. Ambos instrumentos jurídicos no deberían servir para permitir que los efectos disuasorios de la legislación penal queden vacíos de contenido, pero pueden ser utilizados para fines distintos de los propiamente vinculados con los intereses generales si la sombra de la política les alcanza con suficiente fuerza.