La imparcialidad como piedra angular del arbitraje: aproximación judicial a la cuestión

Por María Domingo.Asociada en Fieldfisher JAUSAS

Al igual que si la jurisdicción no es independiente y los Jueces y Magistrados no son imparciales, no puede decirse, con rigor, que se administre verdadera Justicia, tampoco si no lo son los árbitros y las instituciones encargadas de la administración del arbitraje. Institución, la del arbitraje que, si ha de constituir una válida alternativa a la jurisdicción, debe salvaguardar ciertas garantías inexcusables.

Con la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de julio de 2018 en el asunto DELFORCA son ya diversas las sentencias de los TSJ que anulan laudos arbitrales por la demostrada falta de independencia e imparcialidad, bien del árbitro o Tribunal arbitral designado, bien de la propia institución administradora del arbitraje.

Y es que, no es solo que la Ley de Arbitraje dedique diversos de sus artículos a configurar el contenido de dicho deber (que ha merecido, también, la atención de la IBA y del Club Español de Arbitraje, publicando, ambos, detalladas recomendaciones sobre esta cuestión): Es que en la confianza en dicha imparcialidad radica, en gran medida, el éxito o el fracaso del arbitraje.

De ahí la importancia de que unos y otros (árbitros e instituciones) sean especialmente precavidos y transparentes en sus correspondientes revelaciones y, en su caso, posteriores aclaraciones solicitadas por las partes. En esta línea, el TSJ de Madrid, en la Sentencia DELFORCA, insta a las instituciones arbitrales a “extremar las cautelas” y a brindar un “escrupuloso respeto” al principio de igualdad, lo que no podemos sino aplaudir por ser esta la premisa básica sobre la que descansa la esencia del arbitraje.

En lo que a la imparcialidad de la institución arbitral se refiere -y más allá de las concretas circunstancias particulares de cada caso- los TSJ (especialmente, el de Madrid) han desarrollado una doctrina jurisprudencial que pivota en torno al imperativo respeto del principio de libertad al tiempo de emitir la declaración de voluntad de someterse a arbitraje y, más en concreto, a una específica institución arbitral. Libertad que se declara incompatible con situaciones de “desigualdad de las partes” o de “preeminencia de una parte sobre otra”, añadiéndose que el principio de igualdad debe informar tanto la sumisión a arbitraje, como la designación de árbitros y la sustanciación misma del propio procedimiento arbitral y sancionándose con la invalidez radical aquellas cláusulas arbitrales suscritas en un contexto de desigualdad o preeminencia de una parte frente a la otra, invalidez ab initio que se traslada a todas las decisiones que, a posteriori, haya adoptado la institución en ejercicio de la auctoritas conferida.

Desde este prisma, se han estimado recursos de anulación de laudos arbitrales por dicha causa, tanto en base al apartado a) del art. 41.1 de la Ley de Arbitraje (inexistencia o invalidez del convenio arbitral –véase la Sentencia del TSJ de Madrid de 26 de julio de 2018- como en base a su apartado f) (orden público -véase la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de noviembre de 2016.

Con todo, la aplicación práctica -y al caso concreto- de dicha doctrina jurisprudencial no está exenta de dificultades y, a menudo, posiciones encontradas entre los propios magistrados que integran la Sala: Interesa contraponer lo resuelto por el TSJ de Madrid en Sentencias de 4 de noviembre de 2016 y 26 de julio de 2018.

En la primera de ellas, el TSJ Madrid resolvió una acción de anulación del laudo arbitral dictado por un árbitro único (notario de profesión) en el marco de un arbitraje administrado por el Tribunal Arbitral de Barcelona, que enfrentaba a la mercantil BAJOZ EÓLICA y CAIXABANK: Así, mientras al resolver sobre la alegada falta de imparcialidad del árbitro, el TSJ concluyó que el hecho de que el Notario hubiera autorizado un número de escrituras públicas y actas (que no llegaban a representar, desde 2012 hasta 2015, en cada uno de esos años, ni el 0,5% de la actividad total del notario, llegando al 1,6% en 2016) en que intervino CAIXABANK -y considerando también que su quehacer profesional era indisociable de la cotidiana actividad del Banco- justificaba la anulación del laudo por vulneración del orden público. En cambio, y al ponerse en tela de juicio la imparcialidad del TAB por proceder más del 11% de sus ingresos, entre 2011 y 2015, de los honorarios pagados por CAIXABANK, el TSJ concluye que “el sólo hecho de que una persona física o jurídica sea “cliente asiduo” de una Corte de Arbitraje no puede sustentar una sospecha fundada de parcialidad en la administración de tales arbitrajes”, aunque sí obliga a la institución a extremar el cuidado en su gestión. Decisión mayoritaria del TSJ que, sin embargo, contó con el voto particular discrepante del magistrado Vieira Morante, quien en esencia aboga por no extender a la institución arbitral (o hacerlo de forma mucho más moderada) los deberes de imparcialidad e independencia que, a su juicio, afectan a los árbitros esencialmente.

También en el caso DELFORCA el sentir mayoritario fue que el hecho de que el Presidente de la Corte Española de Arbitraje fuera, a su vez, consejero de una filial de Banco Santander en Colombia, y que existieran procedimientos judiciales pendientes entre DELFORCA y el Consejo Superior de Cámaras (Cámara de Comercio de España) invalidaba el consentimiento prestado por DELFORCA al convenio arbitral. El Magistrado Santos Vijande, en su voto particular concurrente, añadía que la cláusula arbitral adolecía de un vicio de invalidez sobrevenida, en la medida en que Banco Santander financiaba a la Cámara de Comercio de España y participaba en sus órganos de gobierno, mientras que el Magistrado Santos Vijande mostraba su voto discrepante en la medida en que la intervención del Presidente de la Corte había sido irrelevante.

Se impone, por tanto, un análisis casuístico de las circunstancias concurrentes y, aún y así, lo cierto es que la respuesta que se reciba de los TSJ no es altamente predecible. En cualquier caso, lo que sí parece claro es que se exige a las partes cierta diligencia en denunciar, en sede del procedimiento arbitral, cualquier atisbo de falta de imparcialidad e independencia, así como de agotar el trámite de aclaraciones susceptibles de ser solicitadas a los árbitros a la vista de sus revelaciones o de cualquier circunstancia sobrevenida. Y decimos que sí parece claro porque, en alguna ocasión, el TSJ (Sentencias del TSJ de Madrid de 17 de septiembre de 2015, y de 13 de noviembre de 2014) ha eximido a las partes de ese deber cuando se trate de vulneraciones del principio de igualdad, que se califica de “criterio de orden público esencial en el arbitraje” y, por ello, irrenunciable.