La importancia del Derecho Administrativo en las operaciones de M&A en sectores regulados

La vorágine y el frenesí característicos de las operaciones de M&A mantienen ocupados e incluso entretenidos, al unísono, a un gran cúmulo dispar de actores: sociedad target, comprador, técnicos, consultores, financieros, financiadores. La mayoría de ellos, con carácter general, auspiciados por su particular dotación de escuderos: los abogados.

Dentro de este gremio, como es natural, las operaciones suelen estar lideradas (aunque no siempre) por los Homos Mercantilensis, pero no por ello puede, ni debe, dejarse de poner en valor la labor y el rol que ejercen los practitioners de otras áreas involucradas (i.e. Fiscal, Laboral, Protección de datos, Litigación, Penal), que de manera transversal suelen dar soporte a aquellos a lo largo del proceso transaccional, sobre todo, durante la apasionante fase del Due Diligence.

Cuando la operación se circunscribe en algún sector regulado, de entre todas esas áreas de especialización involucradas, hay una particularmente relevante y que se erige como la primus inter pares, precisamente, por la singular naturaleza de la operación y del sector en el que se enmarca la misma: el área de Derecho Administrativo (o Administrativo a secas, Público, Regulatorio, Sectores Regulados o como quiera llamársele).

Estas operaciones pueden verse comprometidas por situaciones diversas tan complejas como aparentemente triviales (Foto: E&J)

Desde un punto de vista práctico y a modo de contexto, imaginemos, por ejemplo, una operación de compraventa de la totalidad de las acciones o participaciones de una sociedad titular de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables (parques eólicos marinos o terrestres, plantas de biomasa, etc.) o que pretenda llevar a cabo la implementación instalaciones de energía solar fotovoltaica sobre un terreno todavía fértil y verde -estéril y amarillo probablemente, a pesar de que en la jerga paradójicamente reciban el nombre de proyectos greenfield-; o una operación que consista en una compra de activos de fibra oscura que conforman una red de telecomunicaciones; o que suponga el cambio de control en una compañía minera, de plantas de tratamiento de residuos o de generación de celulosa; o la venta de sociedades vehículo que tienen por objeto el desarrollo de un proyecto de grandes infraestructuras, como un metro o una presa.

Estas operaciones pueden verse comprometidas por situaciones diversas tan complejas como aparentemente triviales, pero que pueden derivar en problemas mayores que un dolor de muelas y hacer saltar la operación literalmente por los aires. Pensemos, por ejemplo, en una autorización de inversiones extranjeras pasada por alto; en un conflicto de acceso a la red de distribución de energía eléctrica que, a la postre, termina por expulsar a la compañía adquirida de dicha red; o que nos encontramos ante un expediente sancionador incoado por unos residuos indebidamente gestionados, o con la falta de una autorización urbanística o sectorial necesaria que obligue a desmantelar el proyecto; o que se produzcan incumplimientos relevantes de los condicionantes impuestos por la Declaración de Impacto Ambiental; o se obligue a trasladar las instalaciones e infraestructuras, y a empezar de cero, debido a un yacimiento arqueológico de cuando Cádiz era Gades, por la afección a unos montes públicos, a vías pecuarias o al dominio público hidráulico de la Cuenca hidrográfica del Tajo, o porque resulta invasivo de una colonia de Gyapaetus barbatus.

A nadie se le escapa, por muy lego que sea en la materia, la de permisos, autorizaciones, licencias, cumplimiento de hitos, condiciones, requisitos y un etcétera tendente a infinito, necesarios para el desarrollo de las actividades que en última instancia son objeto de estas operaciones, así como para la aprobación de las mismas, en su caso, por las autoridades competentes. Recomiendo desde aquí, para quien le interese, la película El Proyecto Colibrí (2018) -protagonizada por Jesse Eisenberg y Salma Hayek- en la que se ponen de manifiesto los obstáculos de índole contractual y regulatorio que un proyecto de estas características puede entrañar.

Como puede intuirse, este tipo de operaciones, nada infrecuentes en la práctica -antes al contrario-, se ven afectadas por un sinfín de normativa sectorial y administrativa a todos los niveles (comunitario, estatal, autonómico y local) y de todo tipo y condición (Directivas y Reglamentos comunitarios, Leyes, Reales Decretos-leyes, Reales Decretos, Decretos Legislativos, Órdenes Ministeriales, Ordenanzas municipales, resoluciones administrativas, etc.). Normativa que, habitualmente, arroja contradicciones o, directamente, lagunas, para cuya solución interpretativa habrá que acudir a la jurisprudencia y doctrina aplicables.

Es por esta misma razón que un buen conocimiento del Derecho Administrativo (desde un plano teórico o dogmático, pero también práctico a partir de la experiencia y el aprendizaje adquirido fruto de las diferentes casuísticas analizadas) resulta crucial para ofrecer un grado de confort y seguridad jurídica óptimos en este tipo de operaciones. En efecto, el conocimiento de las distintas normas aplicables, del funcionamiento de las licencias sectoriales, urbanísticas, ambientales; de los posibles permisos, autorizaciones o de la necesidad de reportar o comunicar la operación a según qué Administraciones públicas…. no es sino una faceta más de la idiosincrasia del Derecho Administrativo, que, como vemos, está presente en este tipo de operaciones hasta el punto de que no es extraña aquella voz que grita: «¡Lo que diga Público!»; o la fútil consigna de «¡¿Se puede hacer o no se puede?!».

En fin, la relevancia del Derecho Administrativo en las operaciones de M&A en sectores regulados reside en –o mejor dicho es– la clave para determinar la viabilidad de la operación, definir un precio acorde con los riesgos identificados y definir en el contrato un régimen de protección y responsabilidad adecuados y favorables para el cliente, ya sea el comprador, el vendedor o el financiador.