La indemnización por daños y perjuicios derivada de la vulneración de las normas de Defensa de la Competencia: Desarrollo en el Régimen Estadounidense y Comunitario Europeo

Por Paola Riveros. Abogada. Asociada Cremades & Calvo-Sotelo.

En Breve: "El presente artículo analiza el desarrollo del "Private enforcement" en el sistema Antitrust Estadounidense y Comunitario Europeo señalando sus principales hitos evolutivos, diferencias y áreas de convergencia."

1.- El "Private enforcement" en el Sistema Antitrust Estadounidense.

1.1.- Generalidades del Sistema.

Podemos iniciar el análisis del Sistema Americano haciendo referencia a dos de sus Estatutos "Antitrust" más relevantes: la Ley Sherman, aprobada en 1890, como primera medida federal en contra de las prácticas empresariales que perjudican a los consumidores, y la Ley Clayton, aprobada en 1914, como normativa complementaria a la Ley Sherman, que generó la creación de la Comisión Federal de Comercio (FTC por sus siglas en inglés).

La Ley Sherman, consagra en la Sección I: "Todo contrato, combinación en forma de trust o de otra forma, o conspiración que restrinja el comercio o la industria entre los diversos Estados o con naciones extranjeras, se declara ilegal por la presente ley", asimismo la Sección II establece: "Cualquier persona que monopolice o intente monopolizar, o que se una o conspire con cualquier otra persona o personas para monopolizar cualquier parte del comercio entre los diversos estados o con otras naciones, será considerada culpable de un delito".

Como se desprende de la lectura de las secciones 1 y 2 –y es éste un interesante punto de convergencia entre los dos sistemas objeto de estudio-, dichas disposiciones regulan en gran medida los mismos supuestos fácticos regulados en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -TFUE-, antiguos artículos 81 y 82 del Tratado de Roma. La Sección 1 prohíbe la acción concertada que injustificadamente restrinja el comercio, y la sección 2 prohíbe las conductas contrarias a la competencia que contribuyan a la adquisición o el mantenimiento de poder de monopolio. Asimismo, el artículo 7 de la Ley Clayton es comparable al Reglamento Comunitario sobre Control de Concentraciones, que prohíbe las fusiones y adquisiciones cuyo efecto pueda ser "una disminución sustancial de la competencia, o [que] tienda a crear un monopolio."

Es importante recordar que en la aplicación de la legislación de competencia de los Estados Unidos intervienen agentes de naturaleza pública y privada. En este sentido, destacamos que la agencia federal responsable de la aplicación de las normas de competencia es el Departamento de Justicia de los Estados Unidos ("DOJ" por sus siglas en inglés), el DOJ es un departamento ejecutivo del Gobierno y la única agencia federal que técnicamente tiene jurisdicción para hacer cumplir la Ley Sherman. El Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio tienen jurisdicción concurrente para hacer cumplir las disposiciones de la Ley Clayton. Por su parte, el Departamento de Justicia tiene el poder para presentar cargos penales, acciones civiles, solicitar medidas cautelares e incluso está facultado para iniciar acciones en nombre del gobierno de los Estados Unidos pudiendo solicitar la "triple" indemnización por daños y perjuicios conocida en el régimen americano como "Treble Damages".

De lo analizado hasta este punto podemos resaltar dos de los rasgos más significativos del sistema americano: i) la doble autoridad de los Estados y el Gobierno Federal tanto en la creación de las normas de competencia como en la aplicación y ejecución de las mismas, y ii) la posibilidad de los perjudicados para solicitar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de su vulneración, comúnmente conocida como "private enforcement". Es ésta última característica en la que nos centraremos para analizar su desarrollo y estado actual tanto en los Estados Unidos de América como en el ámbito Comunitario Europeo.

1.2.- Desarrollo del "Private Enforcement" en los EE.UU.

El fundamento legal de cualquier acción que ejerza un particular por los daños causados como consecuencia de la vulneración de las normas de derecho de la competencia podemos situarlo en el Título 15, Capítulo 1, Sección 26, del Código de los Estados Unidos, "U.S. Code" que establece que cualquier persona, empresa, corporación o asociación tendrá derecho a demandar, en cualquier tribunal de los Estados Unidos que tenga jurisdicción sobre las partes, contra la amenaza de pérdida o daño por vulneración de las Leyes Antitrust.

Como es bien sabido, el sistema anglosajón del "Common Law" se fundamenta en la doctrina del "stare decisis" o precedente judicial, por este motivo el estudio de la evolución del sistema americano conlleva el análisis de las decisiones que sentaron precedente en los Estados Unidos. En este sentido, podemos mencionar que con relación a la sección 1 de la Ley Sherman la línea jurisprudencial seguida por los tribunales americanos ha sido estricta en el sentido de condenar cualquier acuerdo de fijación de precios. Así, en el caso Trenton Potteries Company (1927) se estableció por primera vez la regla de interpretación "per se": los arreglos para fijar precios constituyen por sí mismos una vulneración de la Ley. En el caso contra General Electric, Westinghouse y otros (1961) se confirma la aplicación de la regla de interpretación "per se", condenando a las compañías por el delito de acuerdo para la fijación de precios. Otro caso que se considera precedente jurisprudencial en temas de fijación de precios es el caso contra Archer Daniels Midland en el cual se le condenó por conspirar con productores extranjeros, igualmente, para la fijación de precios. Por otro lado, en relación con los monopolios, tenemos el caso en contra de las compañías American Tobacco y Standard Oil Company, condenadas por vulneración de la Ley Sherman y obligadas a vender las participaciones que tenían en otras compañías, ésta decisión de la Corte Suprema de los EE.UU. se considera un importante precedente por haber enunciado por primera vez "la regla de la razón" o "rule of reason" como criterio hermenéutico aplicable a casos de defensa de la competencia: "un monopolio vulnera la Ley Sherman sólo si existe una restricción del comercio más allá de lo razonable". Finalmente, en relación con la importancia del "private enforcement" resaltamos dos importantes precedentes de la Corte Suprema de Justicia: el caso Zenith Radio Corp. V. Haselline Reaserch (1969) en el cual la Corte estableció que el propósito de otorgar a las partes perjudicadas el triple del importe de la indemnización por daños y perjuicios no era simplemente indemnizar a los particulares por el daño sufrido sino servir también al importante propósito de aplicar y ejecutar las leyes "antitrust". En este mismo sentido en el caso Hawai v. Standard Oil Company (1972) la Corte afirmó que al ofrecer a los potenciales demandantes la posibilidad de recuperar hasta tres veces el importe de la indemnización por daños, el Congreso incentiva a estas personas a servir como "Fiscales Generales de naturaleza privada."

2.- La indemnización por daños y perjuicios derivada de la vulneración de las normas comunitarias de Defensa de la Competencia.

A diferencia de los Estados Unidos de América donde, como se ha visto, la aplicación privada de las normas de competencia tiene una larga tradición, en el ámbito comunitario europeo el tema se encuentra en sus primeras etapas de evolución. Al parecer la dificultad de su desarrollo no radica en el reconocimiento del derecho de los particulares a ser resarcidos por los daños causados como consecuencia de la vulneración de las normas de defensa de la competencia, sino en la dificultad de cuantificarlos y en los instrumentos procesales que deben utilizarse para obtener dicho resarcimiento.

El derecho de los particulares al resarcimiento de los daños fue declarado por el TJCE en varios pronunciamientos, destacamos la decisión del TJCE en el asunto 127/73 BRT c. SABAM (1974), en la cual se estableció claramente el efecto directo de los art. 81 y 82 del Tratado (actuales 101 y 102 del TFUE), destacando que las prohibiciones de estos artículos generan derechos de forma directa en favor de las empresas y particulares que los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a proteger. Así, los tribunales competentes de los Estados Miembros pueden declarar la existencia de una infracción y la nulidad civil de los acuerdos y prácticas restrictivas y pueden conceder indemnizaciones por daños y perjuicios derivadas de las infracciones del régimen de defensa de la competencia. En este sentido encontramos varios pronunciamientos del TJCE entre los que cabe destacar el asunto Fondereis Roubaix c. Roux, (1976), el asunto A. Marty SA c. Estée Lauder, (1980) y el asunto Lucas Asjes (1984).

Ahora bien, en relación con la aplicación y ejecución de las normas de competencia y los cauces procesales que se deben utilizar para la efectiva obtención de la indemnización, destacamos el Reglamento 1/2003 que supuso, entre muchos otros cambios importantes, la descentralización de Bruselas a los Estados miembros de la función de hacer cumplir la legislación comunitaria de competencia y la creación de la Red Europea de Competencia para fomentar la coordinación y el intercambio de información entre las autoridades nacionales de competencia. Aunque dicha normativa supuso en su momento un avance significativo, a día de hoy no existe una normativa comunitaria que regule los aspectos procesales de forma íntegra. Por este motivo, ha sido el TJCE –mediante la aplicación de los principios comunitarios de efectividad, equivalencia y proporcionalidad- quien ha aclarado en sus decisiones los aspectos más relevantes para la plena eficacia y aplicación del régimen comunitario de defensa de la competencia, entre dichos aspectos podemos mencionar: métodos de determinación del daño, legitimación activa, cómputo del plazo de prescripción de la acción y daños punitivos.

Destacamos dos decisiones que son consideradas "leading cases" o precendentes significativos en la regulación de los citados aspectos: el caso Courage c. Creham (C-453/99) y el caso Manfredi (asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04). En el primero el Tribunal declaró que la plena eficacia del artículo 81 del Tratado y en particular su efecto útil "se vería en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia". Asimismo, manifestó que el derecho a pedir al juez nacional la compensación del daño refuerza la efectividad de las normas de competencia e incrementa el efecto disuasorio del sistema antitrust. Esta decisión estableció los requisitos sustanciales para que proceda la indemnización por daños y perjuicios, advirtiendo sobre la necesidad de que exista un nexo causal entre el daño y la práctica anticompetitiva. En cuanto a los temas procedimentales el Tribunal remite al ordenamiento jurídico de cada Estado miembro con la salvedad de que dicho derecho interno respete el principio de equivalencia y el principio de efectividad, es decir, que no resulte imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos atribuidos por las normas comunitarias de competencia. Por su parte, en el caso Manfredi, el Tribunal responde a la cuestión de si el artículo 81 debe ser interpretado de forma que legitime a cualquier individuo a invocar en un juicio la nulidad de una práctica prohibida y a solicitar la reparación del perjuicio. El Tribunal resolvió afirmativamente la cuestión, fundando su interpretación en la doctrina del efecto directo según la cual, como se explicó más arriba, se reconoce la eficacia directa de las prohibiciones previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado y su capacidad de atribuir derechos a los particulares, que los tribunales nacionales están obligados a tutelar.

Finalmente, debemos resaltar el esfuerzo de la Comisión Europea por crear un marco legal que regule los aspectos procedimentales para la aplicación efectiva de las normas comunitarias de competencia. En este sentido se viene trabajando desde hace ya varios años y recientemente se han publicado informes muy detallados sobre la materia como el informe OXERA sobre métodos y modelos de cuantificación de daños, el informe ASHURST sobre las acciones de daño en los Estados Miembros y proyectos de legislación como el Libro Blanco en el que se reitera y establece que cualquier ciudadano o empresario que sufra un daño como consecuencia del incumplimiento de las normas de competencia puede reclamar su reparación al responsable de la infracción, asimismo la Comisión ha asumido la responsabilidad de elaborar unas directrices de carácter no vinculante que faciliten la cuantificación del daño a los Jueces y Tribunales de los Estados miembros.

Finalmente, en relación con la evolución de la indemnización por daños y perjuicios a los particulares en el régimen legal español, el siguiente esquema refleja los principales hitos evolutivos de la normativa y jurisprudencia española y de la comunitaria europea:

Evolución Normativa Europea

-Reglamento 17 de 1962. Comunicación de 13 de febrero de 1993.

-Reglamento 1/2003. Comunicación de 2004.

Evolución Normativa Española

-Ley 110/1963, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia.

-Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia.

-Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia.

Evolución Jurisprudencia Europea

· Efecto Directo:

-Sentencia TJ de 30 enero de 1974. BRT/SABAM, Asunto 127/73.

-Sentencia TJ de 3 febrero de 1976. Fondereis Roubaix/Roux, As. 63/75.

-Sentencia TJ de 10 julio de 1980, A. Marty SA/ Estée Lauder. As. 37/79.

-Sentencia TJ de 30 abril de 1986, Lucas Asjes. Asuntos 209-213/84.

· Competencias Comisión y órganos jurisdiccionales:

-Sentencia TJ de 6 febrero de 1973. Brasserie de Haecht/Wilkin-Janssen, As. 48/72.

-Sentencia TJ de 28 febrero de 1991, S. Delimitis/Heninger Brau, As. C-234/89.

-Sentencia TPI de 18 septiembre de 1992, Automec, Asunto T 24/90.

 · Legitimación para plantear acciones ante la jurisdicción civil:

-Sentencia TJ de 20 septiembre de 2001, Courage Ltd/Bernard Crehan. As C-453/99.

Evolución Jurisprudencia Española

· Aplicación de la normativa española de competencia:

-Sentencia de 18 de mayo de 1985.

· No al efecto Directo:

-Sentencia CAMPSA. Sentencia de 30 de diciembre de 1993.

-Sentencia UIP. Sentencia de 4 de noviembre de 1999.

-Sentencia Nissan. Sentencia de 30 de noviembre de 1999.

· Sí al efecto directo pero sólo para declaratoria de nulidad no para daños y perjuicios:

 -Sentencia DISA. Sentencia de 2 de junio de 2000.

-Sentencia Mercedes Benz. Sentencia de 2 de marzo de 2001.

-Sentencia Petronor. Sentencia de 15 de marzo de 2001.

 · Otros Casos Relevantes:

 -Sentencia JM nº 5. Madrid, de 11 de noviembre de 2005. Conduit/Telefónica.

-Sentencia JPI nº 4 Madrid, de 7 de junio de 2005. Antena 3 TV -LNFP-.

-Sentencia de la AP Madrid, de 18 diciembre de 2006.

-Sentencia JPI nº 2 Madrid, de 3 de septiembre de 2007. Caso AVS y Sogecable-Tenaria.

-Sentencia de la AP Madrid, de 6 de febrero de 2009.

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