La insolvencia del deudor: «querer vs poder»

Ha venido a delimitar la doctrina los presupuestos subjetivos (deudor común y pluralidad de acreedores) y el presupuesto objetivo tal y como aparecen en los dos primeros artículos de la ley concursal, considerando que inicialmente, de forma diferente a como se interpretó jurisprudencialmente el supuesto de quiebras, el artículo 176.1.4º LC impide que en el primer momento pueda inadmitirse a trámite una solicitud de concurso por la manifiesta inexistencia de bienes y derechos de la masa activa que posteriormente sí impedirían la continuación del proceso concursal. Las líneas esenciales sobre las que se construye el proceso concursal- la declaración de concurso-obedecen a una situación de desbalance (insolvencia del deudor) y no de iliquidez, amparándose esencialmente en la carga probatoria y en la documentación contable del propio deudor.
Dentro del presupuesto objetivo el análisis de la insolvencia actual e inminente (esta última sólo posible a instancias del deudor) ha llevado también al estudio de las diferentes enmiendas en el proceso histórico-legislativo (a modo de interpretación teleológica) para concluir que  el impago regular de las obligaciones exigibles determina una situación de insolvencia actual y la previsible probabilidad de impago no sólo regular sino también puntual ( a la fecha pactada o derivada de la obligación) como supuesto de insolvencia inminente. El que el legislador haya querido fijar en el primer caso el «pago regular´´ y en el segundo «el pago regular y puntual´´ son importantes connotaciones a tener en cuenta en la declaración del concurso.
Ahora bien, en uno y otro caso el legislador utiliza el verbo «poder´´ (no puede, no podrá) para determinar esta situación de insolvencia actual o inminente. Las definiciones concretas se recogen en los apartados segundo y tercero del artículo 2 de la Ley Concursal:

a) Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
b) Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

El verbo utilizado puede pasar desapercibido (y así debe suceder) pero puede ser desvirtuador a la hora de delimitar una admisión a trámite de los supuestos concursales. La diferencia entre poder y querer e incluso en quien voluntariamente ha dejado de querer pagar sus obligaciones para situarse en una situación de insolvencia , puede ser intrascendente a los efectos de los fines de cualquier proceso concursal que proteja, como únicos interesados, a los acreedores ( cuestión que parece centrar el proceso concursal) pero que , sin duda, juega con otros importantes intereses como pueden ser los de los trabajadores, los de los propietarios de bienes en arrendamiento financiero o en garantía real, los del propio proceso concursal o los del propio deudor.
Estamos hablando entonces de «las causas «de la situación de insolvencia que la propia ley parece dirigir a la calificación, la responsabilidad de los cómplices o de los administradores de hecho o derecho o liquidadores, una vez llegados a la sexta fase (184 LC). Quien voluntariamente deja de pagar o realiza todas las actuaciones u omisiones necesarias para situarse en una situación de insolvencia determina la calificación del concurso como culpable y su propia actuación puede llevarle a la responsabilidad personal con todos sus bienes, presentes y futuros, por todas las deudas y por los daños y perjuicios ocasionados en el concurso.
El análisis del verbo utilizado (poder) nos llevaría entonces a no admitir, prima facie, ninguna referencia, ningún análisis de las causas de la insolvencia a los efectos de admitir a trámite o no una solicitud voluntaria o necesaria de concurso cuando se cumplieran los demás presupuestos y requisitos que fija la norma concursal.
Esto aparece quizás con mayor claridad en los supuestos de solicitud de concurso necesario (por cualquiera de los legitimados que al respecto recoge el artículo 3 LC) en los que el acreedor no tiene porqué saber cual es la razón que motiva el hecho de que el deudor no le haya pagado su deuda, de que no encuentre bienes que realizar para satisfacerse con un título ejecutivo en la mano o por el posible alzamiento que haya realizado el deudor. Quien solicita la declaración de concurso de su deudor debe enfrentarse a un proceso previo de declaración tras haber acreditado un indicio suficiente de dicha insolvencia ( actual) y , aún así, el deudor puede aparecer oponiéndose (18 LC) mediante la alegación de su solvencia con la aportación de su contabilidad legal o incluso negando los indicios que inicialmente se han acreditado: No tengo un sobreseimiento general en el pago corriente de mis obligaciones porque tal y como acredito con la documental contable voy pagando todas mis deudas; no tengo embargos por ejecuciones pendientes o estas no afectan a mi patrimonio de forma general, no es cierto que me haya alzado con mis bienes pues nunca tuve o los que tengo siguen existiendo; el pago que se dice respecto de tesorería, trabajadores o hacienda se encuentra prorrogado , aplazado o se va pagando. No puedo, en definitiva, pagar puntualmente dichas deudas, pero sí regularmente, «! voy tirando !´´.
Si existen impagos puntuales pero regulares, si las cuentas de la sociedad caminan dentro de ratios de solvencia, acidez, liquidez, etc. apretados pero suficientes para mantener la empresa, si la contabilidad aparece saneada (aunque maquillada en algunos extremos) difícilmente podemos hablar de una situación de insolvencia, entendida esta como lo hace la ley concursal, como aquella en la que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Entonces es interesante atender a la causa de esa falta de pago regular para determinar también, si existe una situación de insolvencia o una simple operación de maquillaje, de preparación de una insolvencia posterior: de preparación para la desaparición del tráfico en definitiva. Es conveniente, entonces, analizar la razón por la que el deudor «no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles´´, ver «cual es la regularidad de cumplimiento y determinar las obligaciones que realmente son o no exigibles al momento de ese análisis. Porque si limitamos el análisis única y exclusivamente a la regularidad o a la exigibilidad como datos de su insolvencia, si limitamos este análisis únicamente a los indicios de dicha insolvencia que inicialmente se deben acreditar, entonces nos podemos encontrar con el serio problema de una empresa «realmente insolvente´´ pero cuyas formalidades societarias y contables nos lleven a resultados irreales de solvencia.
La propuesta entonces es el análisis de esa causa, de ese no poder pagar regularmente para llegar a la situación real en la que se encuentra el deudor. Y entre todas esas causas podemos encontrar el abandono voluntario de los pagos, el cierre o la paralización de facto de la empresa con cerrojazo o sin él, la pasiva actuación de la dirección que decide dejar a su suerte a los acreedores huyendo de los cargos administrativos. De entre estas es quizás la primera señalada (el impago voluntario) la que más chirría en justo análisis con las causas de culpabilidad que prevé la norma concursal para el concurso junto con la paralización voluntaria de la actividad productiva. Quien deja de pagar porque así lo quiere y al mismo tiempo deja de producir, porque así también lo quiere, no se encuentra en una situación de insolvencia , o al menos no se encuentra en ese momento, en los términos previstos en el artículo 2.2 de la Ley concursal. Su no poder pagar regularmente las obligaciones es, en primer término, un no querer. Evidentemente que la paralización de la actividad productiva, el no hacer nada, llevará posteriormente a que las deudas que se generen con posterioridad (sobre todo en materia de trabajadores que no son despedidos pero que no tienen trabajo, seguridad social, hacienda etc.) no se encuentren dentro del grupo del «no querer´´ sino del «no poder´´. Pero- ¿Qué ocurriría si a partir de ese momento no se generan más deudas, si todas las que había a ese momento son las únicas con las encontramos? ¿Existiría una situación de insolvencia por no poder pagarlas? El análisis, entonces, se delimita en función del momento temporal en que nos encontramos; es decir, es a ese momento al que nos tenemos que remitir para valorar si la situación de la sociedad  podía o no podía pagar regularmente sus obligaciones (utilizando los términos de la ley concursal nuevamente). Porque si lo que hacemos es un análisis actual de la situación, meses o años después, es evidente que lo que se desarrolla es ya un «no poder´´ y no un «no querer´´ pagar regularmente las obligaciones exigibles. El origen, entonces, de ese «no poder cumplir´´ surge de un «no querer cumplir´´ regularmente las obligaciones exigibles.
Lo anterior puede tener importancia si valoramos el artículo 5 de la Ley Concursal por cuanto obliga  al deudor a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El deudor sabrá entonces que desde el cese voluntario en los pagos y en la actividad tiene dos meses para solicitar el concurso, pues sabe que se producirá una circunstancia sobrevenida de insolvencia, a no ser que tenga suficiente liquidez, bienes o derechos para pagar a los acreedores. De entre todos estos sólo la tesorería garantiza suficientemente el pago regular de las obligaciones. De esta forma sólo el metálico (el que se tenga o el que se obtenga con la realización de bienes y derechos) garantizará el pago regular de las obligaciones. Ello habrá de conjugarse con la situación de la sociedad atendiendo a cualquiera de los supuestos del artículo 2.4 LC, pues la concurrencia de alguno o varios de estos nos llevará igualmente a  considerar que su situación es de insolvencia. Pero en este caso será la iliquidez la que nos lleva a la declaración de concurso.
Ahora bien, tratándose el proceso concursal de una ordenación dirigida a la obtención de un convenio o a una liquidación, que parte del principio de pars conditio creditorum, no es descabellado pensar que la situación de insolvencia se da o se dará tanto si el deudor « no puede´´ como si « no quiere´´ cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Incluso en el supuesto de que no quiera, aunque pueda, y con posterioridad a su declaración concursal reactive su ánimo. Pues a partir de este momento la única posibilidad es concluir de cualquiera de las formas que prevé el artículo 176 de la Ley Concursal.

El análisis anterior hemos de matizarlo, sin embargo, en los supuestos de solicitud de declaración de concurso voluntario, en el que el deudor acude a un proceso concursal cuando en su situación no es el « no poder´´ en los términos referidos sino el « no querer´´ el que motiva esa situación de insolvencia.
En un primer momento el deudor puede o no encontrarse en una situación de insolvencia actual. De encontrarse en dicha situación (no poder atender el pago regular de sus obligaciones exigibles) la situación daría paso al proceso concursal. Cuando la situación parte de una operación de maquillaje contable para generar una apariencia como tal pero la causa motivadora es un no querer o simplemente nos encontramos con un «no querer «sin necesidad de maquillaje estético: ¿cabría también la declaración del concurso? En los supuestos de insolvencia inminente el no querer atender los pagos utilizando para ello el cierre de facto o la paralización de la actividad, es también causa de declaración de concurso?
Lo que la ley parece querer es que el deudor pruebe su situación de insolvencia aportando una serie de documentos (artículo 6 LC) que determinen inicialmente esa situación de insolvencia. Son los libros, contabilidad, documentales, etc. en poder del deudor los que van a motivar la admisión a trámite y declaración del concurso y con ello, deberá convencer al juzgador de que se encuentra en dicha situación actual o se encontrará de forma inminente, sin perjuicio de cual sea la razón. Este convencimiento deberá ser ampliado incluso cuando el juzgador lo considere (art. 14.2 LC).
«El deudor se dirige al juzgador y manifiesta: Que aporto la documentación del artículo 6 y manifiesto que la semana pasada cerré la empresa, que tengo tantos bienes y tantos acreedores y que, como he cerrado la empresa no podré pagar las obligaciones que vencen los días quince y treinta de los meses siguientes durante dos años´´. ¿Existe desbalance? Situación de insolvencia. No existe desbalance: ¿?.

Si utilizamos de forma similar al supuesto anterior los intereses del concurso (acreedores, trabajadores, deudor, concurso en sí mismo) creo conveniente que el análisis de las circunstancias y causas de la solicitud de declaración del concurso deben realizarse de forma similar. El no querer (abstrayéndose del proceso ordinario de liquidación) es también causa de declaración del concurso cuando no se quiera pagar regularmente las obligaciones exigibles, incluso en el supuesto en que nos encontremos con bienes o derechos suficientes para atender al pago de las deudas. Y ello porque es la ordenación de la liquidación la que está en juego, los intereses de los acreedores, de la masa activa e incluso la de los propios socios o terceros que pueden reactivar la empresa a partir de la venta de unidades productivas o de reactivación de la misma. Incluso en el supuesto de insolvencia inminente.
MODELOS:

SOLICITUD DE CONCURSO FORMULADA POR EL DEUDOR
AL JUZGADO DE LO MERCANTIL DE MADRID QUE POR TURNO DE REPARTO CORRESPONDA.
DON —–., Procurador de los Tribunales y de la Entidad « S.L.´´ o de D—–., según acredito mediante la escritura de poder que, debidamente bastanteada, acompaño para que se una a los autos por copia certificada, con devolución del original, ante el Juzgado comparezco y, como mejor en derecho proceda, DIGO:

Que en la  mencionada representación que ostento de la Entidad—-.
/D—— me veo precisado, por mediación del presente escrito, en tiempo y forma, a formular solicitud de que se declare el concurso de mi representada, y ello al amparo de lo que dispone el Artículo 1, 2, 3, 5 y 6 de la Ley Concursal y concordantes, por darse las circunstancias previstas en dicha normativa legal.

A tenor de lo dispuesto en el citado artículo 6, se expone:

PRIMERO. (Introducción-Resumen sobre las circunstancias personales del deudor, expresando si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente).

SEGUNDO. En cumplimiento de lo ordenado en el repetido Artículo 6 de la Ley
Concursal se acompañan a este escrito:

a) De DOCUMENTO NÚMERO UNO, Poder especial para solicitar el concurso, otorgado por —-. y autorizado por el Notario—-.., el día ——-, al número —- de su protocolo. Art.6.2.1º

b) De DOCUMENTO NÚMERO DOS, la Memoria expresiva de las causas del estado en que se encuentra mi mandante y de la historia económica y jurídica del mismo. Art. 6.2.2º

c) De DOCUMENTO NÚMERO TRES, el Inventario de bienes y derechos con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentran, datos de identificación, valores-de adquisición y real actual- etc- Art. 6.2.3º .

d) De DOCUMENTO NÚMERO CUATRO, la Relación de los acreedores de mi mandante. Art. 6.2.4º .

Dado que mi representado está legalmente obligado a llevar contabilidad se acompaña la siguiente documentación:

e) De DOCUMENTO NÚMEROS CINCO AL SIETE, Cuentas Anuales correspondiente  a  los  últimos  tres  ejercicios.  Asimismo  se  acompaña  de  DOCUMENTO NÚMERO–..AL–.. informe de gestión/informe de auditoria correspondiente también a los últimos tres ejercicios (si estuviere obligado a auditar). Art. 6.3.1º

« De DOCUMENTO NÚMERO–.. Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio de mi mandante con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía exceden del giro o tráfico ordinario de mi representada. Art. 6.3.2º

g) De DOCUMENTO NUMERO— Estados financieros intermedios elaborados con  posterioridad  a  las  últimas  cuentas  anuales  presentadas  en  el  Registro Mercantil (ello en el supuesto de que el deudor esté obligado a comunicarlo o remitirlo a autoridades supervisoras). Art. 6.3.3º .

h) (En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo periodo. Art. 6.3.4º .

(Cuando no se acompañe alguno de los documentos mencionados en el artículo 6 o faltare en ellos alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivare).

i) (En el supuesto de que el deudor pida la liquidación con la solicitud de concurso voluntario, se acompañará la propuesta de plan de liquidación). Se acompaña de DOCUMENTO NÚMERO—.. la propuesta de plan de liquidación.

TERCERO. Este escrito y todos los documentos relacionados, van debidamente firmados por esta representación y por el órgano de administración/liquidador/socio de la Compañía (o, en su caso, el deudor persona física) a tenor de la decisión adoptada por el mismo de presentar la presente solicitud de declaración de concurso.

Además de los Artículos expresamente citados se invocan todos los correspondientes a la declaración de concurso del Título I de la Ley Concursal.
En su virtud,

AL JUZGADO SUPLICO: Que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, junto con los documentos que relacionados se acompañan y copias de todo ello; se sirva tenerme por comparecido y parte en nombre y representación de la Entidad «, S.L.´´/Don, en virtud de la escritura de poder presentada que se una en la forma interesada; por promovida la declaración de concurso de la Entidad «, S.L.´´ y habida cuenta de haberse acompañado con la presente solicitud, toda la documentación justificativa de la situación atravesada por mi representada, exigida por el artículo 6 de la Ley Concursal, se sirva decretar la declaración de concurso de mi principal con adopción de los pronunciamientos que en derecho procedan.

En —-a–de — de 2004.

SOLICITUD DE CONCURSO FORMULADA POR EL ACREEDOR
AL JUZGADO DE LO MERCANTIL DE MADRID QUE POR TURNO DE REPARTO CORRESPONDA
DON —–, Procurador de los Tribunales y de D./LA ENTIDAD, según acredito mediante la escritura de poder que, debidamente bastanteada, acompaño para que se una a los autos por copia certificada, con devolución del original, ante el Juzgado comparezco y, como mejor en derecho proceda, digo: Que por medio del presente escrito promuevo DECLARACIÓN DE CONCURSO NECESARIO, solicitando que se declare en esta situación a la entidad —– con domicilio en —–, provincia de —–, provista de N.I.F. —– Mi representado es acreedor de la entidad deudora en virtud de —–
(expresar la naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito).

De acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Ley Concursal, esta solicitud se funda en –..
(título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes
HECHOS
1º . El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor

2º . La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor

3º . La desaparición injustificada del deudor de su domicilio o residencia o, en el caso de personas jurídicas, el abandono de sus funciones por parte de los administradores, sin que en uno u otro caso se haya dejado representante con facultades generales.

4º . El abandono, el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

5º . El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las tributarias y las de pago de cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta correspondientes a doce mensualidades no necesariamente sucesivas en el tiempo; las de pago de salarios y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las seis últimas mensualidades; y las de pago de las rentas de todo tipo de arrendamientos, incluidos los financieros, de precio aplazado de compra y de cuotas de préstamos con garantía hipotecaria, relativas al local o locales de negocio donde el deudor realice su actividad y correspondientes a un periodo de seis meses.)

En  su  justificación  se  acompaña  señalado  de  DOCUMENTO  NÚMERO  UNO —– (documento acreditativo de su crédito).

Al amparo de lo previsto en el artículo 7º de la Ley Concursal se deberá acordar la declaración de concurso necesario por estar suficientemente justificada la personalidad del acreedor al acompañarse el —– (documento acreditativo de su crédito).

Por último, se detallan a continuación los medios de prueba de los que esta parte pretende valerse para acreditar los hechos que fundamentan la presente solicitud:
(…)
En su virtud,
AL JUZGADO SUPLICO: Que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, junto con los documentos que relacionados se acompañan y sus copias, y en mérito de las manifestaciones que se contienen en el cuerpo del mismo se sirva tenerme por comparecido y parte en nombre y representación de D. /LA ENTIDAD y por promovida la DECLARACIÓN DE CONCURSO NECESARIO de la Entidad «—–´´, admita los medios de prueba propuestos y acuerde lo oportuno para su práctica, y habida cuenta de la documentación acompañada con la presente solicitud, se sirva decretar la DECLARACIÓN DE CONCURSO NECESARIO de la entidad «—–.´´, con adopción de los demás pronunciamientos que en derecho procedan, y emplazándose al deudor conforme al artículo 184 de la Ley Concursal, dictándose las medidas cautelares tendentes al aseguramiento del patrimonio del deudor, de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Civil.
OTROSÍ DIGO: A los efectos de la adopción de medidas cautelares se señalan los siguientes bienes, propiedad del deudor:
AL JUZGADO SUPLICO, se acuerde de conformidad con lo solicitado.
En –.., a –  de –. de 2004.

 
Firmas

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