La legitimación activa para la ejecución de hipotecas titulizadas

Antonio Valmaña Cabanes y Juan Francisco Vázquez Fontalva. Abogados Departamento procesal mercantil de Ceca Magán Abogados

El elevado número ejecuciones hipotecaria que, durante los últimos años, se han puesto en marcha en nuestros tribunales, ha obligado a abordar un número no menos importante de cuestiones procesales. Entre ellas, se debate actualmente la capacidad que tiene el ejecutante (normalmente una entidad bancaria) para promover el proceso si, con carácter previo, ha titulizado el contrato de préstamo al que estaba vinculada la hipoteca.

SUMARIO

1. Las dudas que genera la titulización

a. Concepto y regulación

b. Planteamiento del problema

2. ¿Supone la titulización una cesión del crédito hipotecario?

a. Casos en que se produce la cesión.

b. Casos en que no se produce la cesión.

c. Titularidad de la garantía.

3. ¿Quién tiene la legitimación activa para ejecutar la hipoteca?

a. Cuestiones generales sobre la legitimación activa

b. El caso concreto en la ejecución de créditos titulizados

c. La visión de la cuestión en los Juzgados

1. Las dudas que plantea la titulización

Podemos decir que la historia de la titulización hipotecaria en España va íntimamente relacionada con los ciclos económicos de expansión y recesión que se han vivido en las últimas décadas. Así, las operaciones de titulización comenzaron entre los años 1986 y 1992, coincidiendo con el boom de la construcción de aquel momento, y vivieron un segundo auge durante el siguiente boom inmobiliario, en los primeros años del siglo XXI.

Asimismo, ha sido la crisis vivida después de este segundo ciclo de crecimiento, la sufrida desde el año 2009, la que ha propiciado que se hable tanto actualmente la de titulización, por cuanto se plantea en nuestros tribunales una duda que abordaremos en el presente artículo: quién puede ejecutar una hipoteca cuando, habiéndose titulizado el crédito al que servía de garantía, el deudor hipotecario deja de cumplir con sus obligaciones.

a. Concepto y regulación

No debe extrañar que la titulización hipotecaria empezara a utilizarse durante un ciclo económico de crecimiento. En una fase como la vivida entre 1986 y 1992 (y repetida, como hemos dicho, en la década siguiente), el deseo de adquirir el activo de moda (inmuebles) provoca el endeudamiento de los compradores que acuden a un crédito bancario que, a su vez, fluye con abundancia y se garantiza con ese mismo activo. Esto acaba provocando el riesgo de que las carteras de préstamos garantizados por ese activo puedan verse deterioradas[1] y, por ello, los bancos deban buscar fórmulas para rebajar el riesgo que esta situación puede implicar en sus balances. Y es ahí donde la titulización aparece como una operación interesante.

Podemos definirla como la técnica financiera a través de la cual un conjunto de derechos de crédito más o menos homogéneos, tales como préstamos hipotecarios, se convierten o sirven de soporte para la emisión de títulos susceptibles de negociación, esto es, disponibles para su adquisición en los mercados de capitales. Con ello, por tanto, no sólo se reducen los riesgos del balance, sino que se convierten activos ilíquidos en líquidos, de modo que se pueda generar un nuevo negocio sobre la base de uno ya existente. La operativa que se sigue es generalmente la siguiente: se constituye un fondo de titulización hipotecaria (FTH), tutelado por una sociedad gestora, en cuyo activo se integrarán los derechos de crédito que le transmita la entidad bancaria. Derechos que, a su vez, el fondo convertirá en títulos a colocar entre los inversores interesados (y que constituirán el pasivo del fondo).

La primera norma que vino a regular esta práctica fue la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización. Fue rápidamente seguida por otras que fomentaron el desarrollo de la titulización, como el artículo 16 del RD 3/1993, de 26 de febrero, y más especialmente las Disposiciones Adicionales 1ª y 5ª de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adaptaba la legislación española a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria. Gracias a estas disposiciones, aparecieron los fondos de titulización de activos (FTA), con un ámbito de aplicación mucho más amplio que el de los FTH, al permitir la titulización de otros créditos, como los derivados de contratos de leasing. En el año 2000 se vivió un punto de inflexión, con el Programa de Fondos de Titulización de Activos para PYME (FTPYME), que tiene su propia normativa (básicamente resoluciones de la Dirección General de Industria) y que presentaba como garantía adicional para los inversores el aval del Estado sobre los bonos de determinados fondos de titulización, siempre que las entidades cedentes de los créditos reinvirtieran al menos un 80% de la liquidez obtenida en la concesión de nuevas financiaciones para pymes. Posteriormente, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, creó las titulizaciones sintéticas, con las que se prescindía de la idea de cesión del crédito al fondo, puesto que dicho crédito permanecía en el balance de la entidad bancaria, que trasladaba únicamente el riesgo propio de la operación. Por último, de entre las muchas normas que se refieren a las titulizaciones (y a las que no nos referimos de forma exhaustiva), debe destacarse el RD 716/2009, de 24 de abril, que regula determinados aspectos del mercado hipotecario, y que contiene un conjunto de normas que son fundamentales para articular toda esta operativa.

b. Planteamiento del problema

La titulización de un conjunto de préstamos hipotecarios puede hacerse de varias formas.

• En      primer lugar, porque cabe      realizarla mediante tres tipos distintos de títulos-valores negociables:      las cédulas (garantizadas, sin necesidad de inscripción registral, por      cualquier hipoteca a favor de la entidad emisora), los bonos (garantizados específicamente por las hipotecas      afectas a la escritura de emisión) y      las participaciones (que conceden el derecho a participar, al menos      parcialmente, en el negocio generado por unos determinados préstamos      hipotecarios)[2].

• En  segundo lugar, debe destacarse que  la titulización puede conllevar o no una cesión de los créditos, en   función del modo en que se haya previsto en la propia escritura de constitución del fondo. Así, puede que la entidad bancaria se reserve   la titularidad de los créditos (por ejemplo, haciendo sólo participaciones      sobre parte de los mismos) o, por el contrario, puede que efectúe una  cesión, con lo cual su titular pasaría a ser el propio fondo.  Evidentemente, en función de cuál haya sido la concreta operativa seguida   –y sin perjuicio de otras partes de la operación a las que nos iremos   refiriendo-, podrá variar la identidad del legitimado para, en su caso,  ejecutar la garantía hipotecaria.

2. ¿Supone la titulización una cesión del crédito hipotecario?

a. Casos en que se produce la cesión

Una primera posibilidad a la hora de instrumentar la titulización es la cesión del crédito, de modo que la entidad bancaria lo transmita al FTH. Así se recoge en muchas de las escrituras de constitución de dichos fondos[3], en las que se indica que la emisión, por parte de la entidad bancaria, de los certificados de transmisión de hipotecas que se integrarán en el activo del fondo “instrumenta la cesión de los préstamos hipotecarios y las disposiciones hipotecarias”. Por lo tanto, el negocio jurídico operado es claro y sencillo: una transmisión del crédito como las que de forma general prevén los artículos 1.526 a 1.536 del CC.

El hecho de que se produzca una cesión del crédito implica, como es natural, que la entidad bancaria deje de ser titular del mismo, pasando a ostentar esta condición el fondo. Por lo tanto, el deudor de cualquiera de los contratos cedidos ya no lo es de la entidad bancaria, sino que pasa a serlo del FTH cesionario. No es habitual, en el caso de la titulización, que el deudor tenga conocimiento de la operación –como sería exigible para evitar pagos que no fueran liberatorios-, si bien ello carece de trascendencia práctica. Y ello es así porque es usual que la propia escritura de constitución del fondo incorpore ya un contrato de administración, con el que se encomienda a la entidad bancaria que siga encargándose de la gestión de los préstamos cedidos. Es decir: el banco sigue gestionando el cobro del deudor, pero deja de hacerlo en interés propio y pasa a hacerlo en interés –y por encargo- del nuevo titular del crédito, actuando “como mandatario de la sociedad gestora”, como recogen las escrituras. Esta operativa  es muy natural por varios motivos. En primer lugar, porque el banco se dedica en su actividad ordinaria a este tipo de gestiones. En segundo, porque el mandato es la figura jurídica más adecuada para que el nuevo titular del crédito (mandante) encomiende a quien siempre ha tenido el contacto con el deudor (la entidad mandataria) que siga realizando las tareas de gestión. Y en tercero, porque este modo de proceder es el que prevé expresamente el artículo 26.3 del RD 716/2009.

b. Casos en que no se produce la cesión

Otra forma de instrumentar la titulización es hacerla sin llevar a cabo una cesión del crédito, es decir, manteniendo la entidad bancaria su condición de titular del mismo, al menos parcialmente. En este caso, el activo del fondo no lo constituyen los derechos de crédito recibidos, sino “las participaciones hipotecarias” que el banco ha emitido, como recogen las escrituras cuando se opta por esta modalidad. Por una cuestión meramente semántica, ya debemos considerar participación y cesión como conceptos mutuamente excluyentes: sólo se puede ser partícipe respecto a un negocio ajeno porque, en caso de que el negocio pasara a ser propio (mediante la cesión), la condición de partícipe sería absorbida por la de titular (como cesionario).

Pero más allá de cuestiones semánticas, señala la doctrina[4] que la emisión de participaciones hipotecarias no implica un cambio de titularidad del crédito: “la entidad emisora puede hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de la cartera del emitente. Sin embargo, éste conserva la titularidad y el ejercicio del derecho de crédito”. A esta certeza no obsta el hecho de que el RD 716/2009 apunte en su Preámbulo que “mediante la emisión de participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de parte del crédito hipotecario que se participa” porque, ciertamente, la participación implica esa cesión parcial. Pero ello no supone que la entidad bancaria pierda la titularidad de los créditos, tal y como se apunta en las escrituras de estas operaciones, que son muy claras al expresar que la entidad emisora únicamente “desea hacer participar a terceros de ciertos préstamos hipotecarios de su cartera”, lo cual es congruente con lo previsto en el artículo 26.1 del RD. Nos encontramos en definitiva ante una operación peculiar, de modo que “se trata de una cesión financiera pero no una completa y auténtica cesión jurídica”[5], puesto que se cede el derecho a participar en un negocio –el préstamo titulizado- pero no se cede el negocio mismo.

c. Titularidad de la garantía

La norma fundamental a la hora de determinar quién es el titular de la garantía hipotecaria es el artículo 1.528 del CC, en cuya virtud la cesión de un crédito conlleva, también, la de todo aquello que le resulta accesorio. Por lo tanto, en aquellos supuestos en los que la titulización haya implicado la cesión del crédito, que son los únicos que precisan un estudio expreso, deberemos interpretar que el FTH ha pasado a ser su titular. De hecho, en alguna escritura se recoge de manera expresa esta realidad: “la cesión de los derechos de crédito comprende, igualmente, la transmisión de cualesquiera garantías reales o personales que se hubieran establecido en garantía del crédito cedido, y derechos de crédito accesorios establecidos en relación con éste”.

En el plano teórico, la cuestión plantea pocas dudas. En un principio, la hipoteca debe seguir siempre al crédito, lo cual se manifiesta de forma especialmente visible en caso de cesión, siendo imposible transmitir el crédito sin transmitir también la hipoteca[6], salvo que se renuncie a ella, que es al fin y al cabo la posibilidad de pacto en sentido contrario que cabe atribuir al artículo 1.528 del CC, aunque ello conllevaría la extinción de esa hipoteca[7]. Sin embargo, en el plano práctico, la existencia de contratos de administración hace que el cambio de titularidad devenga prácticamente ilusorio: aunque el titular haya pasado a ser el FTH, seguirá siendo la entidad bancaria quien ejecute la hipoteca en caso de impago. No lo hará como titular, sino como mandatario del nuevo titular, lo cual puede plantear determinados problemas operativos a los que nos referiremos a continuación. Pero incluso en el caso de las participaciones hipotecarias, conviene resaltar que el artículo 30.1 del RD concede expresamente a la entidad emisora, junto con los titulares de dichas participaciones, el ejercicio de la acción.

3. ¿Quién tiene la legitimación activa para ejecutar la hipoteca?

Las cuestiones comentadas cobran mayor relieve cuando, producido el incumplimiento por parte del deudor, se debe poner en marcha un proceso de ejecución de la garantía. El hecho de que se haya podido producir una cesión del crédito y, también, el hecho de que la misma haya implicado en su caso la cesión de la garantía hipotecaria obliga a revisar si aquél que promueve la ejecución –generalmente el banco- tiene legitimación activa para ello. Sobre todo porque es una cuestión que muchos ejecutados plantean como causa de oposición.

a. Cuestiones generales sobre la legitimación activa

La doctrina se ha decantado tradicionalmente por dos posturas acerca de la legitimación de las partes. Así, existen quienes entienden que debe ser analizada únicamente desde el punto de vista formal, de modo que se considere legitimados a quienes comparezcan en el proceso y actúen como titulares de la relación jurídica, con independencia de que materialmente lo sean o no: “basta con la mera afirmación para que exista legitimación”[8]. Para otros autores, la legitimación corresponde únicamente a quienes tienen una vinculación clara con el proceso, es decir, a quienes ostentan la denominada legitimación ad causam, a pesar de que la redacción del artículo 10 de la LEC (que evita usar el término “legitimación”) pueda generar dudas interpretativas[9]. Es decir, abordándolo en sentido contrario, se puede afirmar que “un sujeto no se encontrará legitimado activamente cuando el mismo no ostente ningún derecho subjetivo o ningún interés legítimo sobre el objeto litigioso de uno proceso determinado […] o cuando, habiendo ostentado aquéllos, haya transmitido el derecho o interés a un tercero”[10].

Esta segunda línea es la mayoritaria, tanto entre la doctrina como entre la jurisprudencia. El Tribunal Constitucional, por ejemplo, se ha pronunciado en distintas ocasiones acerca de la cuestión, señalando que el artículo 24 de la CE concede a jueces y tribunales un amplio margen interpretativo de las normas procesales sobre legitimación, en orden a garantizar el acceso al proceso, pero sin que esto pueda suponer en modo alguno “la relativización o devaluación de los presupuestos o requisitos procesales establecidos por las leyes, sino su interpretación conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”. Optaremos en el presente trabajo por esta postura, de modo que consideraremos legitimado activamente a aquél sujeto que tenga un derecho y, en el caso de la ejecución hipotecaria, un título (entendido en sentido amplio) que le permita actuar.

b. El caso concreto en la ejecución de créditos titulizados

No es habitual el análisis de la legitimación activa en un proceso de ejecución, a diferencia de lo que ocurre en uno de declarativo, porque se parte de la premisa de que la legitimación viene determinada por el título ejecutivo[11]. Pero la cuestión que nos ocupa sí obliga a dicho estudio. Al respecto, hay un primer supuesto muy sencillo de analizar. Y es que, si no se ha producido una cesión del crédito, no hay ninguna duda: la legitimación activa corresponderá a la entidad bancaria. Y ello será así por la sencilla razón de que seguirá siendo titular de la garantía. El segundo supuesto es también sencillo sobre el papel: si ha habido cesión del crédito y, ex artículo 1.528 del CC, dicha cesión implicaba también la de la garantía, el legitimado pasará a ser el nuevo titular del crédito, esto es, el fondo. Asimismo, a medio camino entre ambas opciones, cabe recordar que el artículo 30 del RD permite a las entidades ejecutar también la hipoteca en el caso de haber emitido participaciones.

Pero más allá de la claridad teórica, la cesión puede provocar problemas prácticos, derivados de la no inscripción registral de la hipoteca a favor del nuevo titular del crédito. Por cuestiones operativas, cuando se produce la cesión en bloque de multitud de préstamos hipotecarios, no se siguen los trámites que permitirían al FTH figurar registralmente como beneficiario de la garantía, lo cual provoca una intensa discusión doctrinal: para algunos autores la inscripción es un requisito para el efecto transmisivo y, si no se produce, el cesionario no deviene titular de la garantía, por lo que no podría ejecutarla; para otros, al no ser constitutiva la inscripción, el cesionario sí podría promover la ejecución, si bien se debería acreditar después el tracto sucesivo para inscribir la adjudicación o el remate[12].

Esta última posición ha sido avalada por el Tribunal Supremo, para el que el artículo 149 de la LH debe interpretarse bajo una orientación muy clara, tal y como expresa en su Sentencia de 4 de abril de 2007: “la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito […] por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios”. Sin embargo, autorizadas voces doctrinales discrepan de esta línea, señalando que cuando el Juzgado que conozca la ejecución hipotecaria tenga constancia, por expresarlo así la certificación registral, de que el ejecutante no es quien figura como acreedor hipotecario inscrito, debe denegar el despacho de ejecución, sobre la base de su falta de legitimación activa. Esto sería, a juicio de estos autores, “una aplicación obvia de que la legitimación la confiere el aparecer en el título en la posición activa, y no debe olvidarse que el título en el proceso de ejecución hipotecaria es la escritura de hipoteca debidamente inscrita”[13].

Esta confrontación doctrinal se explica por la discordancia entre el artículo 1.528 del CC (que anuda la cesión de la hipoteca a la del crédito) y la nueva redacción del 149 de la LH (que exige escritura pública inscrita para entender transmitida la garantía). Consecuencia de ello, puede afirmarse que “la accesoriedad de la hipoteca quedaría claramente relativizada; hoy la transmisión del crédito no comporta automáticamente la cesión de la hipoteca; cabe la posibilidad de que, no habiendo tenido lugar la inscripción, el titular del crédito garantizado y el titular de la hipoteca sean sujetos distintos”[14]. En el caso que nos ocupa, el titular del crédito habría pasado a ser el fondo pero, en cambio, el titular de la hipoteca seguiría siendo el banco. A nuestro juicio, las dos posturas no están en el fondo tan alejadas, por cuanto el problema no tiene que ver en realidad con la formalización del negocio transmisivo, para lo cual podemos convenir que no es precisa la inscripción registral, sino con la posibilidad de actuar contra terceros –como el deudor hipotecario-, para lo que sí tendría más sentido exigir dicha inscripción, que generaría oponibilidad erga omnes.

c. La visión de la cuestión en los Juzgados

La problemática en torno a quién dispone de legitimación activa directa en estas situaciones, lejos de haber quedado clarificada por los tribunales, ha dibujado dos líneas claramente definidas y confrontadas. Así, hay un grupo de resoluciones que consideran la titulación como un mecanismo financiero que no implica la cesión de los créditos hipotecarios. Entre ellas, la Audiencia Provincial de Madrid (18ª), en su Auto 21/2015, de 28 de enero, concede legitimación activa a un banco, fundando su decisión en los artículos 30 y 31 del RD 716/2009, al considerar que ostenta la condición de emisor de los títulos, y por lo tanto, “le corresponde instar la ejecución hipotecaria sin perjuicio de los derechos que correspondan a los titulares de los títulos emitidos”. En idéntico sentido, la  Audiencia Provincial de Cádiz (Sec. Algeciras), en su Auto 45/2015, de 23 de marzo, afirma que “el titular de la participación no por el hecho de suscribirla pasa a ser el acreedor hipotecario, sino que lo sigue siendo el “cedente”, esto es, la entidad bancaria que “emitió las participaciones que fueron suscritas por un FTA”. Con mayor rotundidad aún se expresa la Audiencia Provincial de Tarragona (1ª), en su Auto 210/2015, de 17 de septiembre,  al entender que la titulación de los créditos hipotecarios entraña, más que un negocio jurídico de cesión o venta, un simple método para recabar financiación en el mercado hipotecario. En concreto, se afirma que, de conformidad con la Ley 2/1981 de 3 de marzo, del Mercado Hipotecario (LMH) y  el RD 926/1998, de 14 de mayo, “no existe venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización”, y por ello, el acreedor, que no es otro que la entidad bancaria, “mantiene la titularidad” con base en el artículo 26.3 del RD 716/2009, que señala en su párrafo segundo que “el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo”.

Un segundo grupo de resoluciones sostiene, en cambio, que el crédito se ha transmitido necesariamente si se ha titulizado en su totalidad, por lo que la cesión implicaría un cambio en la legitimación activa. Resulta paradigmático al respecto el Auto de 6 de marzo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Fuenlabrada, que realiza además un profundo análisis de los elementos en liza, como la naturaleza de las participaciones hipotecarias, mediante las cuales los bancos hacen participar a terceros del producto de los operaciones, conforme a lo establecido en el artículo 15 de la LMH. Así, el mencionado Auto afirma que lo fundamental para determinar “la facultad de llevar el proceso o legitimación (art. 10 LEC)” es precisamente la titularidad del crédito, por lo que la legitimación activa en la ejecución hipotecaria la ostentará el titular del crédito garantizado. A propósito también de las participaciones, señala que esta modalidad de titulización supone igualmente la cesión del crédito, sobre la base una vez más del artículo 15 de la LMH,  según el cual “la parte de créditos cedida en participaciones hipotecarias no se computará dentro de la cifra de capitales en riesgo”. Respecto a los certificados de transmisión hipotecaria, se remite al Preámbulo del RD 716/2009, que los configura “como una cesión de crédito al igual que las participaciones hipotecarias”. Señalado lo anterior, se diferencian los supuestos de titulización en que las participaciones comprendan la totalidad del crédito hipotecario de aquéllos en los que lo hagan sólo parcialmente. Así, en el primer caso, se determina que “la legitimación ordinaria para las acciones que derivan del crédito hipotecario corresponde al partícipe (en este caso, al Fondo) y que la entidad emisora es una cedente sin legitimación”, salvo que se le conceda una legitimación extraordinaria. Por el contrario, en el segundo, dicha entidad estaría legitimada para llevar a cabo la ejecución, pero sólo por la parte del crédito que no hubiera cedido. Estas mismas tesis las recogen, mutatis mutandi, el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Arganda del Rey, en su Auto de 12 de noviembre de 2015, y el Nº 5 de Gijón, en su Auto de 13 de abril de 2016. El primero, al señalar con rotundidad que “la entidad financiera al ceder su crédito a un tercero, dejó de formar parte de la relación contractual”, lo que determina su pérdida de legitimación activa en la ejecución. El segundo, por su parte, concluye igualmente que la entidad carece de legitimación porque  la propia escritura de constitución del FTA determina unívocamente que “se ceden los activos al Fondo”, y además, nos hallamos de nuevo ante una “cesión total del derecho de crédito”.

CONCLUSIONES

A la vista de lo expuesto, sobre todo por las discrepancias jurisprudenciales, resulta difícil dar una solución unívoca a la cuestión planteada. Cabe señalar que las entidades bancarias que quieran ejecutar una hipoteca titulizada tienen a su favor las normas contenidas en el RD 716/2009, que expresamente les conceden tal facultad, incluso cuando se hubiera producido la cesión del crédito. Y aunque ello podría chocar frontalmente con ciertas normas civiles (1.528 del CC), el principio de especialidad normativa ampararía esta interpretación que, por otro lado, es la que sostienen la mayoría de las audiencias provinciales. Asimismo, hay que tener en cuenta otros factores, como la coincidencia de muchos juzgadores en señalar que no existe verdadera cesión (en términos civiles) cuando se lleva a cabo una titulización (que sería más bien de cesión financiera), lo cual les lleva a conceder legitimación activa a las entidades emisoras. Una legitimación que se les reconoce también cuando, habiéndose producido la cesión, se las nombra administradoras –bajo la forma del mandato- de los créditos que han cedido, lo cual las faculta también para ejecutar la hipoteca (como también prevé el RD 716/2009). A pesar de ello, alguna resolución judicial entiende que el mandato no es título suficiente para ejecutar una garantía que ha pasado a ser de otro titular, existiendo también muchas voces autorizadas que discuten la capacidad de un reglamento (RD 716/2009, en este caso) para conceder una legitimación extraordinaria bajo unas premisas que, a efectos prácticos, contravienen las de la legitimación ordinaria que se regula en una norma con rango de ley, como es la LEC.