La libertad condicional de septuagenarios y enfermos muy graves

• El presente trabajo de investigación persigue ofrecer un esbozo genérico de la figura de la libertad condicional, afectada por la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, con especial atención a una de las modalidades previstas en el artículo 92 del Código Penal: la de los septuagenarios y enfermos muy graves

I. LA LIBERTAD CONDICIONAL

1.- Concepto

La libertad condicional implica la fase última del cumplimiento de la condena, la conocida como cuarto grado. Supone la salida en libertad hasta la finalización total de la condena, y se condiciona a que no se cometa delito ni se incumplan las reglas de conducta impuestas por el Juez de Vigilancia Penitenciaria. Se considera un instrumento necesario para la consecución de los fines resocializadores de la pena privativa de libertad. Aunque algunos autores propugnan su catalogación como derecho subjetivo del penado, desde el punto de vista penitenciario conlleva un beneficio.

La libertad condicional se aplica a los internos que normalmente proceden del régimen abierto y supone la excarcelación anticipada para que disfruten el último período en libertad, aunque sometidos a controles penitenciarios y judiciales, pues siguen cumpliendo la pena y continúa respecto a ellos la relación jurídica penitenciaria con la Administración.

2.- La regulación en vigor de la libertad condicional

Con anterioridad a la reforma del Código Penal llevada a efecto por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la libertad condicional era una forma específica de cumplimiento del período de la pena de privación de libertad impuesta, además de un medio para incidir en la individualización del tratamiento de la persona presa. La Ley Orgánica 1/2015 mantiene la misma rúbrica del capítulo III del Código Penal, cuya modificación fue introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, titulado De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional. En consecuencia, la libertad condicional se conceptúa ahora como una modalidad de suspensión, aunque ambos institutos poseen fundamentos distintos, habida cuenta de que, mientras la suspensión pretende evitar el ingreso en prisión, la libertad condicional se concede una vez se ha permanecido un período en prisión –el más importante de la condena[1]. La suspensión se concede cuando se considera que el ingreso en prisión puede ser contraproducente para una persona y la libertad condicional se concede sobre la base de un pronóstico de reinserción favorable, para seguir con el proceso resocializador. Ahora bien, ambas instituciones persiguen como nota en común evitar la estancia en prisión, porque ambas entienden que la misma es contraria a la reinserción y reeducación de una persona.

La reforma ha supuesto una importante modificación del primer párrafo del art. 90 del Código Penal ya que, como afirmábamos, la libertad condicional pasa a ser una modalidad de la suspensión. La principal consecuencia de ello será que, al igual que sucede con la suspensión, el tiempo transcurrido en régimen de libertad condicional no computará como tiempo de ejecución de la pena de prisión y con ello el legislador, en la línea de endurecimiento de la libertad condicional, ha generalizado la excepción prevista para el caso de delincuentes condenados por terrorismo o delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, dado que en estos casos el período disfrutado en libertad condicional, en caso de que se revocara la misma no era considerado tiempo de cumplimiento de pena.

Es singularmente llamativo que el legislador haya decidido no tener en cuenta el período transcurrido en situación de libertad condicional a efectos de cómputo del tiempo de cumplimiento de la condena en caso de producirse la revocación de la libertad condicional, al contrario de lo que venía sucediendo hasta ahora. Por tanto, si durante el tiempo de suspensión de la condena el Juez revoca la libertad condicional (bien por comisión de nuevo delito, bien por incumplimiento grave de las condiciones impuestas), el penado habrá de cumplir toda la pena que le restaba, sin que el tiempo que ha pasado en situación de libertad condicional le sea tenido en cuenta. Es decir, lo que en la reforma de la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio se introdujo como excepción para los penados por delitos de terrorismo, se extiende ahora toda la población penitenciaria.

Aunque la nueva regulación de la libertad condicional no sea, en conjunto, menos favorable que la anterior, el régimen de revocación es objetivamente más perjudicial para el penado. La pérdida del tiempo pasado en libertad condicional hará que el penado tenga derecho a ser oído acerca de qué régimen de libertad condicional estima más favorable a su situación, tal y como se deriva del art. 2.2 del Código Penal “en caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo».

3.- Modalidades y requisitos

La reforma operada por la LO 1/15 mantiene los requisitos para la concesión de la libertad condicional en los 5 supuestos existentes (básica, adelantada, cualificada, de terroristas y crimen organizado, de septuagenarios y enfermos incurables), con algunas modificaciones, e introduce dos nuevas clases: la libertad condicional de los primarios y la de los condenados a la pena de prisión permanente revisable. Se contemplan, por consiguiente, las siguientes modalidades:

• Básica u ordinaria. Art. 90.1 CP
• Art .90.2 CP
• Art. 90.2 párrafo 2 CP
• De terroristas y crimen organizado. Art. 90.8 CP
• De septuagenarios y enfermos incurables. Art 91 CP
• De los primarios. Art. 90.3 CP
• De los condenados a la pena de prisión permanente revisable.  Art. 92 CP

a) Libertad condicional ordinaria

Las circunstancias que para el otorgamiento de la libertad condicional (ordinaria) habrá de ponderar el Juez de Vigilancia Penitenciaria son, ex art. 90.1 Código Penal.

a) Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario.

b) Que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

c) Que hayan observado buena conducta, y

d) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles, en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por los apartados 5 y 6 del artículo 72 de la LO 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria.

b) Libertad condicional adelantada

Supuesto de cumplimiento de las 2/3 partes de la condena. (Art. 90.2 Código Penal, pfo 1º). Deben cumplir los penados los siguientes requisitos:

• Que hayan extinguido dos terceras parte de su condena.
• Que durante el cumplimiento de su pena hayan desarrollado actividades laborales, culturales u ocupacionales, bien de forma continuada, bien con un aprovechamiento del que se haya derivado una modificación relevante y favorable de aquéllas de sus circunstancias personales relacionadas con su actividad delictiva previa.
• Que acredite el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el apartado anterior, salvo el de haber extinguido tres cuartas partes de su condena.

c) Libertad condicional cualificada

Supuesto por cumplimiento de la mitad de la condena. (Art 90.2 Código Penal, pfo 2º). Se contempla el adelantamiento de la fecha de libertad condicional sobre el anterior plazo de dos tercios, a propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe del Ministerio Fiscal y de las demás partes, una vez extinguida la mitad de la condena, hasta un máximo de 90 días por cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de condena. Reproduce el régimen anterior que se establecía de forma idéntica en el antiguo art. 91.2 Código Penal.

Esta medida requerirá que el penado haya desarrollado continuadamente (a diferencia del supuesto anterior que se ha flexibilizado eliminando esta nota) las actividades laborales, culturales u ocupacionales y que acredite, además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación, en su caso.

d) Supuestos excepcionales

• Libertad condicional del delincuente primario

Excepción por primera condena que no supere 3 años de prisión, y con 1/2 de condena cumplida. (Art. 90.3 Código Penal):

La LO 1/15 introduce una nueva modalidad, excepcional y más beneficiosa, de libertad condicional a la que se accederá tras el cumplimiento de la mitad de la condena. Se promueve la aplicación de la libertad condicional a penados cuyo rango de peligrosidad es, en principio, de menor entidad. Esta modalidad privilegiada, que es introducida por la reforma, requiere:

– Que se encuentren cumpliendo su primera condena de prisión y que esta no supere los tres años de duración.

– Que hayan extinguido la mitad de su condena.

– Que acredite el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el  90.1 Código Penal(esto es los básicos de que se encuentre clasificado en tercer grado, que haya observado buena conducta, y que haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito), y los del apartado 2 b) del art. 91 Código Penal, esto es, que durante el cumplimiento de su pena hayan desarrollado actividades laborales, culturales u ocupacionales, bien de forma continuada, bien con un aprovechamiento del que se haya derivado una modificación relevante y favorable de aquéllas de sus circunstancias personales relacionadas con su actividad delictiva previa.

• Libertad condicional en caso de organización criminal o terrorismo

La concesión de la libertad condicional requiere que el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la actividad terrorista y haya colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades.

• Libertad condicional de los extranjeros

Para los penados extranjeros que deseen disfrutar de este beneficio en su país de residencia debemos tener presente la Ley 23/14 de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales en el ámbito de la Unión Europea que traspone la Decisión marco 2008/947/JAI de 27 de noviembre de 2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigilada. La Instrucción 4/15 de Instituciones penitenciarias propone hasta la revisión del precepto la utilización de esta vía de retorno voluntario, y para el caso de los ciudadanos comunitarios la tarea de información.

II. LIBERTAD CONDICIONAL DE SEPTUAGENARIOS Y DE ENFERMOS MUY GRAVES

1.- Fundamento

Los fundamentos en que se basa la libertad condicional para septuagenarios y enfermos muy graves son:

a) Principios de humanidad y derecho a la dignidad de las personas que tienen que predominar sobre cualquier otra consideración legal. Recordemos que la Constitución garantiza la dignidad de las personas y los derechos inviolables que le son inherentes (art. 10.1 Constitución española). Entre estos se encuentran el derecho a la vida y a la integridad física y moral: son derechos fundamentales que no pueden ejercerse en plenitud en la cárcel (muerte digna) y fuera de ella (acompañamiento de familiares y tratamiento médico paliativo sanitario adecuado a este trance vital).

b) Junto al derecho a la vida, la dignidad humana reclama el derecho a una muerte digna. Ello exige una cierta calidad de vida antes de la muerte. La Organización Mundial de la Salud, en Ginebra (1987), sugirió que debe adelantarse la liberación de los enfermos incurables para morir en dignidad y libertad.

c) La pena ya no cumple la finalidad de resocialización del penado. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 325/1994, de 12 de diciembre, considera que “a la hora de conceder la libertad condicional en virtud de cuatro circunstancias, a una de las cuales se le da prevalencia absoluta respecto de las restantes, por tratarse de enfermo muy grave con padecimiento incurable, en la extensión que se considere adecuada”.

d) El último periodo de la vida de un ser humano es el más difícil de afrontar física y psíquicamente. Ello exige unas condiciones emocionales, materiales y personales que son incompatibles con la situación de reclusión. El acompañamiento de enfermos graves con padecimientos incurables no puede realizarse en la forma en que se sustenta el internamiento penitenciario.

2.- Regulación legal

La LO 1/15 mantiene esta institución de corte humanitario, conservando en gran medida la regulación del anterior art. 92 Código Penal, con algunas reformas puntuales. En los casos de riesgo vital para el interno, se suprime la necesidad de que se le progrese a tercer grado como requisito previo para el otorgamiento de la libertad condicional, estableciendo el art. 91.3 que el Juez o Tribunal (no el Juez de Vigilancia penitenciaria) podrá, sin necesidad de que se acredite el cumplimiento de ningún otro requisito y valorada la falta de peligrosidad relevante del penado, acordar la suspensión de la ejecución del resto de la pena y concederle la libertad condicional sin más trámite que requerir al centro penitenciario el informe de pronóstico final al objeto de poder hacer la valoración a que se refiere el párrafo anterior.

No se trata de una concesión preceptiva por tener o alcanzar el penado la edad de setenta años, en contra de lo que parece ser la creencia común en la sociedad. Tiene un carácter discrecional tanto en los casos septuagenarios, como en el de penados que sufran enfermedades muy graves incurables[2]. En uno u otro supuesto el juez “podrá” conceder la suspensión de la ejecución de la pena. A esos efectos han de concurrir los requisitos previstos en el artículo 90, excepción hecha de la exigencia de haber extinguido las tres cuartas partes, las dos terceras partes o la mitad de la condena, según el supuesto que quepa aplicar. Su tramitación, conforme al apartado 2 del artículo 91, por la Administración se hará con la urgencia que requiera el caso, elevando el expediente al juez de vigilancia penitenciaria. En el mismo apartado in fine, se precisa que el juez, al decidir en este punto, debe valorar la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del penado. Estas precisiones evidencian el fundamento de la concesión. La decisión no se justifica en motivos pietistas, aunque no se excluyen, pero la razón esencial obedece al sentido y finalidad de la pena. Al no existir posibilidad de delinquir ni tampoco albergarse expectativa de reeducación o/y reinserción, la permanencia en prisión ve notablemente reducido su significado, que quedaría prácticamente circunscrito a razones vindicativas.

Tales indicaciones de la ley al juez de vigilancia ponen de relieve la improcedencia de conceder la suspensión de la pena y la libertad condicional cuando exista una clara posibilidad de que reincida. Circunstancia esta que según el tipo de delitos que consideremos puede concurrir en septuagenarios e incluso en enfermos con padecimientos graves e incurables. De ahí que no quepa entenderse ni aplicarse un automatismo en la concesión del beneficio de libertad condicional, ni siquiera en estos casos. Por otra parte la concesión del beneficio atendiendo al criterio exclusivo de la edad conllevaría un indudable efecto de llamada, que aprovecharían avezados delincuentes, esencialmente en el ámbito de las organizaciones criminales, dando lugar a la utilización de personas que hubieran alcanzado esa edad, especialmente en la comisión de cierto tipo de delitos, que actuarían con la convicción de no ingresar en prisión, creándose de este modo con facilidad una zona clara de impunidad.

Para el caso de patente e inminente peligro para la vida del interno por la edad o por enfermedad, acreditado por el médico forense o facultativos del centro penitenciario el juez o tribunal podrá, sin otro requisito conceder la libertad condicional (ya veremos más adelante si también se les exceptúa de satisfacer la responsabilidad civil o no). En tales supuestos, y de conformidad con la previsión del art 36.3, se prevé la progresión al tercer grado por razones humanitarias valorando, especialmente, su escasa peligrosidad, previo informe del Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes. Como particularidad de la libertad condicional obtenida por penados que sufran enfermedades muy graves e incurables se establece la obligación de facilitar al servicio médico penitenciario, al médico forense, o a aquel otro que se determine por el juez o tribunal, la información necesaria para poder valorar sobre la evolución de su enfermedad.

3.- Los septuagenarios

El legislador ha fijado el límite de edad en los setenta años, estimando que ya para entonces la peligrosidad social del penado habrá disminuido mucho como consecuencia del deterioro físico inexorable a que aboca la vejez.

En la mayoría de los casos, la edad del penado se acredita con el DNI o con la partida de nacimiento.

El art. 375 de la Ley Enjuiciamiento Criminal establece que “para acreditar la edad del procesado, y comprobar la identidad de su persona, se traerá al sumario certificación de su inscripción de nacimiento en el Registro Civil o de su partida de bautismo, si no estuviere inscrito en el Registro”.

Cuando no fuere posible averiguar el Registro civil o parroquia en que debe constar el nacimiento o el bautismo del procesado, o no existiese su inscripción y partida, el mismo precepto indica que “se suplirá el documento del artículo anterior por informe que acerca de la edad del procesado, y previo su examen físico, dieren los Médicos forenses o los nombrados por el Juez”.

La constatación empírica de que la vejez suele ir unida a una progresiva e irrefrenable merma de la fuerza física, de la autonomía funcional y de la agresividad que conlleva, por lo general, una notable reducción de la capacidad criminal y de la peligrosidad social del ser humano, está en la base de este tipo excepcional de libertad condicional. Sin embargo, este último fundamento debe ser tomado con las debidas cautelas y, con ello, huir de generalizaciones que, como decíamos, podrían inducir a automatismos en la concesión de esta modalidad extraordinaria de libertad condicional. Y constituye un dato criminológicamente contrastado que, pese a presentarse bajo formas eminentemente pasivas, la criminalidad en los ancianos se caracteriza en muchos casos por la comisión de delitos contra el patrimonio y contra la libertad e indemnidad sexuales en los que los sujetos pasivos suelen ser niños de corta edad.

Así, el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza 328/2012, de 24 de mayo excluye la edad como único factor determinante del grado, pues debe tenerse en cuenta la dificultad para delinquir y los delitos que se cometen (en ese caso fueron cuatro y de gran complejidad). En consecuencia, concluye el citado auto que el reo de 82 años podría perfectamente volver a delinquir en su edad actual, por no constar un deterioro personal que conlleve escasa peligrosidad. Por estas razones y por no satisfacer la responsabilidad civil no se le concedió la libertad por su condición de septuagenario.

La libertad condicional a los septuagenarios exige la concurrencia de tres circunstancias imprescindibles:

1ª Que se trate de un penado en una sentencia firme. El art. 91.1 Código Penal, expresa que “los penados que hubieran cumplido la edad de setenta años, o la cumplan durante la extinción de la condena y reúnan los requisitos exigidos en el art. 90.1 CP, excepto el de haber extinguido las tres cuartas partes de aquélla, las dos terceras partes, en su caso la mitad de la condena, podrán obtener la suspensión de la ejecución del resto de la pena y la concesión de la libertad condicional”.

Por lo tanto, esta expresión se refiere a los condenados por fallo firme en causa a una pena cualquiera. Por ende, los supuestos excepcionales de la libertad condicional solo se aplican a las penas privativas de libertad, cualquiera que sea su duración.

2ª Que sea un penado septuagenario, o en su caso con una enfermedad muy grave e incurable, como expresa el art. 91.1 Código Penal y 196.1 del Reglamento Penitenciario.

3ª Que cumplan los requisitos de la libertad condicional. Para acceder a los supuestos excepcionales es necesario, además, que el penado cumpla todos los requisitos de la libertad condicional, excepto el haber cumplido las tres cuartas partes de la condena o, en su caso, las dos terceras partes, como señala el art.90.1 Código Penal

4.- Los enfermos muy graves e incurables

Con la reforma de la LO 1/2015 se mantiene la diferencia entre la situación de enfermo muy grave con padecimientos incurables y de enfermo terminal en peligro de muerte. La diferencia es transcendental, pues al enfermo muy grave con padecimientos incurables el único requisito del que se le dispensa para la suspensión de la ejecución del resto de la pena y la concesión de la libertad condicional es del cumplimiento del mínimo exigible (3/4, 2/3 o 1/2 de la condena), lo que supone que el penado deberá cumplir el resto de requisitos (3º grado, buena conducta, responsabilidad civil y pronóstico favorable). Sin embargo, cuando se trata de un enfermo terminal en peligro inminente de muerte se puede prescindir de cualquier requisito, incluido el 3º grado, aunque se precisará un pronóstico final del centro penitenciario, en el que se valoren las circunstancias personales del penado, la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto.

Clásicamente, la concesión de la libertad condicional a enfermos muy graves con padecimientos incurables estaba asociada a que el penado entrase en fase terminal o existiera un riego vital inminente. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1996, de 25 de marzo (RTC 1996, 48), corrigió dicha línea interpretativa afirmando que para su concesión basta con que, siendo la enfermedad muy grave e incurable, el medio carcelario incida desfavorablemente en la evolución de la salud del penado, acortando así la duración de su vida.

No se puede interpretar enfermo grave e incurable con estado preagónico. Enfermedad grave con padecimientos incurables es aquella dolencia que compromete seriamente a la salud, sea o no potencial causa de muerte -aunque por lo común lo sea-, y cuyo tratamiento con arreglo al estado actual de los conocimientos científicos no sea capaz de asegurar la cura definitiva ni tampoco, por el número de variables de intervención, una aceptable certidumbre en el pronóstico de su evolución que incluso permita afirmar seriamente la cronificación de la dolencia.

El espíritu de la norma[3] no es que el enfermo pueda obtener la libertad condicional cuando ya no sea consciente de la realidad, fruto de su deteriorado estado de salud, sino que pueda pasar el último periodo de su vida rodeado de los suyos y en un ambiente más acogedor que el que le puede aportar el establecimiento penitenciario (en este sentido, vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 21 diciembre 2012 (JUR 2012, 49046), que si bien se refiere a la suspensión de condena, su fundamento es extrapolable a la libertad condicional.

En igual línea, la Audiencia Nacional (ANN 359/2012, de 19 septiembre 2012), afirma que “el marco conceptual que establece la ley para este supuesto excepcional de libertad condicional por razones humanitarias es el del riesgo patente para la vida, no el de peligro inminente que nos ubica ante la situación del enfermo terminal o agónico”.

La ya citada Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1996, de 25-3, señala que la puesta en libertad condicional de quienes padezcan una enfermedad muy grave y además incurable tiene su fundamento en el riesgo cierto que para su vida y su integridad física, su salud en suma, pueda suponer la permanencia en el recinto carcelario. Por consiguiente, no exige la existencia de un peligro inminente o inmediato ni tampoco significa que cualquier dolencia irreversible provoque el paso al tercer grado penitenciario, si no se dieren las otras circunstancias antes indicadas además de las previstas en el Código Penal, entre ellas la menor peligrosidad de los así libertos por su misma capacidad disminuida. En definitiva, no pietatis causa sino por criterios enraizados en la Justicia como resultado de conjugar los valores constitucionales implicados en esta situación límite.

En vía judicial, destacan en su versión positiva de concesión[4], los Autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Salamanca de 9 de enero de 2009, que acuerda clasificación en tercer grado por enfermedad incurable de un enfermo de parkinson; y el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 5º de 21 de enero de 2009, acordando progresión a tercer grado por lesión medular con incidencia en capacidad ambulatoria. En tanto que aplicación intermedia del precepto, el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria Nº 1 de Madrid, en auto de fecha 3 de marzo de 2008, concedió el tercer grado Art.104.4 condicionándolo a la aplicación de medios de control telemático del art.86.4 Reglamento penitenciario. Igualmente el Auto Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Bilbao de fecha 26 de enero de 2010 por el que se suspende la pena privativa de libertad y se pasa a cumplir una medida de seguridad con internamiento en hospital psiquiátrico.

En su versión negativa, como motivos para su denegación, destaca el Auto Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Salamanca de 9-5-2008, que deniega la aplicación del Art. 104.4 Reglamento Penitenciario al considerar que la enfermedad del interno no merma su capacidad delictiva; el Auto del mismo Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de fecha 24-10-2008, por apreciar importantes factores de inadaptación; y el Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara, de 16 de mayo de 2007, denegando progresión por la vía del Art.104.4 Reglamento Penitenciario al ser la enfermedad (crónica) anterior a la comisión de los delitos. En el mismo sentido denegatorio pero a efectos de libertad condicional, el Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Pontevedra, de 30 de octubre de 2006 que deniega adelantamiento de la libertad condicional por subsistir la peligrosidad delictiva de la penada.

5.- Enfermedad terminal y cáncer

La enfermedad terminal puede ser definida[5] como aquella “enfermedad avanzada, progresiva o incurable; con escasa o nula posibilidad de respuesta al tratamiento específico; con sintomatología intensa, múltiple y cambiante; con impacto emocional en paciente, familia y/o equipo terapéutico y pronóstico de vida limitado a semanas o meses”

En pacientes oncológicos, se consideran terminales aquellos en los que “existe un diagnóstico exacto y probado de cáncer, con posibilidades limitadas de respuesta al tratamiento específico, y un pronóstico limitado de vida” (MOYA MORADAS, J. Manual cto de medicina, cit.).

Respecto del pronóstico de supervivencia en pacientes de cáncer, resultan relevantes, entre otros factores: el tipo de tumor de origen y su tamaño, las metástasis en ganglios linfáticos regionales, así como la metástasis a distancia en otros órganos[6].

En cualquier caso, nos encontramos ante una cuestión que obedece a una notable casuística, sin que puedan extraerse unas reglas generales. De un interno con carcinoma renal, tres metástasis y nódulo pulmonar, la Audiencia Nacional (ANN 359/2012, de 19 septiembre) argumenta que “la diferencia entre los pareceres de los facultativos surge al ofrecer el pronóstico de supervivencia. Para levantar dicha hipótesis resultan datos relevantes: el tipo de tumor de origen (carcinoma renal), el número de metástasis (tres) y la presencia de una lesión extracraneal (el nódulo pulmonar). Según la Médico Forense la mediana de supervivencia es de 11 meses y 3 días. Los médicos responsables del caso consideran la probabilidad de supervivencia a los 12 meses del 10%, siendo aún menor la de reversibilidad completa de la situación; sitúan la mediana de supervivencia entre 7 meses y 29 días y 7 meses y 30 días. Por lo tanto, la divergencia no es cualitativa sino cuantitativa, se cifra en tres meses, más o menos, en la expectativa de vida del paciente. En cualquier caso, entendemos que esta diferencia de opiniones no impide afirmar que existe un peligro claro, notorio y manifiesto para la vida del paciente de fallecer en un corto periodo de tiempo”.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Huelva, respecto de un interno con cáncer epidermoide de laringe supragótica, aun entendiendo que concurren los requisitos para calificar la enfermedad como grave, no consideró que la enfermedad fuese incurable, ya que “el último informe médico obrante en autos, de fecha 12 de enero de 2005, señala que si el paciente logra la remisión completa del tumor, la recuperación puede ser completa, y sólo podría presentar las secuelas del tratamiento recibido, tratamiento que por otra parte aún no ha finalizado pero al que responde positivamente. Ciertamente, el informe también contempla la posibilidad de que no se logre la remisión completa y de que la enfermedad progresara. Pero todos los supuestos no son más que posibilidades a día de hoy, en que lo único cierto es que el paciente ha recibido tres ciclos de quimioterapia, ha tolerado bien el tratamiento presentando mejoría sintomática. Su estado de salud no le incapacita por el momento para llevar una vida normal en prisión; conserva su plena capacidad de autonomía, conservando por ello su capacidad delictiva, siendo harto discutible que sus dolencias o limitaciones físicas actuales sean de una naturaleza tal que patenticen una notoria disminución de su peligrosidad o evidencien que actuará como factor disuasorio de manera que ofrezcan una garantía de que aquél hará vida honrada en libertad” (Auto de la Audiencia Provincial de Huelva de 23 mayo 2005).

De un interno con cáncer de próstata, hepatitis C y cardiopatía isquémica, la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Auto 31 mayo 2005, sostuvo que “vistas las patologías del apelante, no se puede concluir sino que, estando estabilizadas las enfermedades citadas, no se encuentra el Sr Gustavo en una situación que pueda considerarse como de enfermedad muy grave con padecimientos incurables, y ello desde el entendimiento, efectivamente, de la indudable gravedad de las patologías que padece. Y ello porque, sin perjuicio de la posterior evolución que pudiera presentar, su afección cardiaca parece compensada. En ese sentido informa también el médico forense.” La Audiencia construye su planteamiento sobre la base que una interpretación extensiva del precepto “obligaría a conceder la libertad a toda persona que haya padecido un episodio cardiaco grave o un cáncer no tan invasivo como otros y susceptible de tratamiento en el centro, salvo para determinados tratamientos. Ello no entra en el espíritu ni en la letra de la norma, sin que se pueda colegir que no pueda seguir un tratamiento adecuado en el centro o el centro hospitalario al que se le derive para quimioterapia u otros tratamientos puntuales. Y todo ello sin perjuicio de su posterior evolución y del agravamiento de la misma que pudiera darse” (Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 mayo 2005).

En definitiva, la idea que subyace en las dos resoluciones denegatorias anteriores es que las razones pietatis causa no pueden alegarse para dejar sin aplicación los mandatos legales, pues esto conduciría siempre al virtual incumplimiento de las penas impuestas.

Una de los casos más mediáticos para la concesión de libertad condicional por enfermedad muy grave, y en concreto, por cáncer, fue el caso Bolinaga, resuelto por el Auto 359/12, de 19 de septiembre de 2012, del Juez Central de Vigilancia Penitenciaria (JCVP). Esta resolución judicial marcó pautas claras bastantes tendentes a la concesión de tercer grado y libertad condicional que analizamos. En concreto: «La ley incorpora a nuestro sistema el principio de humanidad de las penas, que encuentra su justificación en la prohibición de aplicar penas inhumanas o degradantes en el valor de la dignidad humana, que es fundamento del orden político y de la paz social (Artículos 15 y 10.1 CE)… El principio de humanidad que incorpora el artículo 92 CP tiene carácter incondicionado, no pudiendo depender de la gravedad de las conductas sancionadas, ni de la entidad de los daños causados por el delito…En caso de peligro patente para la vida del penado, la ley prescinde de la consideración sobre el delito, hace abstracción de tales datos, dado el carácter absoluto del derecho a la vida y a la integridad física y moral (Art. 15 CE). Prevalece el respeto a la dignidad de la persona humana en la última fase de la vida… es el primero (peligro patente), y no el segundo (riesgo inminente) el presupuesto o condición para la aplicación de la libertad condicional excepcional que prevé el Art. 92.3 CP… es el riesgo patente para la vida, no el peligro inminente que nos ubica ante la situación del enfermo terminal o agónico».

En definitiva, tras determinar que el tercer grado, pero sobre todo la libertad condicional a la que el supuesto de hecho más se refería, suponen continuación de cumplimiento de condena con limitaciones específicas de la libertad de los condenados, el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria hace una interpretación del requisito de concurrencia de enfermedad claramente tendente a la concesión de la atenuación de la prisión, sin necesidad de que el interno se encuentre en estado agónico.

6.- Penados con patologías previas y Covid-19[7]

Ha trascendido que se han recibido peticiones de penados con patologías previas que los podrían hacer más vulnerables a los efectos del coronavirus. No obstante, nuestra normativa penal y penitenciaria, en sus artículos 36.3 Código Penal y 196.2 Reglamento Penitenciario únicamente recoge la posibilidad del otorgamiento del tercer grado o libertad condicional a enfermos muy graves con padecimientos incurables, pero no regula situaciones de internos sanos ante la posibilidad del aumento del riesgo de contagio, por lo que casi con total seguridad, estas peticiones serán desestimadas. Para evitar los problemas derivados del COVID-19 en prisión, la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias ha elaborado diversos protocolos con medidas extraordinarias para evitar la propagación del virus entre internos y funcionarios.

Estas medidas epidemiológicas las regula el artículo 219 Reglamento Penitenciario -hasta ahora aplicadas a brotes de enfermedades infecciosas como el VIH-, que señala que, cuando se detecte un brote de enfermedad transmisible, se procederá a comunicarlo de forma inmediata a las autoridades sanitarias competentes y al Centro Directivo.

7.- Responsabilidad civil en los enfermos muy graves: ¿cabe exigírsela o están exonerados?

Ya hemos visto que a los septuagenarios se les exigen todos los requisitos comunes, a excepción hecha de haber cumplido las tres cuartas partes de la condena o, en su caso, las dos terceras partes, como señala el art. 90.1 Código Penal. Pero, en el caso de los enfermos muy graves, ¿cabe exigirles la responsabilidad civil o por el contrario están dispensados de satisfacerla? En este debate resulta sumamente esclarecedor el Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Ceuta de 13/07/05.

En el procedimiento el Ministerio Fiscal razonaba que desde el punto de la estricta legalidad se exige que se acredite con carácter previo que el penado tiene satisfechas las responsabilidades civiles derivadas de la sentencia, ya que así lo exige el artículo 92 del Código Penal con relación con el 90 del mismo texto y 72.5 de la Ley Orgánica General Penitenciaria.

Sin embargo, el JVP de Ceuta considera que “tal diligencia en el presente caso resulta excesiva e incongruente con la finalidad que persigue este tipo de libertad condicional” y ello con fundamento en una serie de razones, que el auto divide en generales, específicas y prácticas:

• Generales:

“Con carácter general, dice este auto, exigir que para que un enfermo muy grave pueda tener una muerte digna fuera del medio penitenciario, deba satisfacer antes las responsabilidades civiles, es ir contra la propia filosofía que persigue la institución a la que nos estamos refiriendo que no es otra que el penado no peligroso por esa situación patológica pueda morir en libertad, aunque sea condicional”.

• Específicas:

“Con carácter específico, la sentencia de 8 de mayo de 2000 de la Audiencia Provincial de Las Palmas no concreta la cantidad determinada a pagar en concepto de responsabilidad civil, derivándola a la fase de ejecución de sentencia con lo que es muy posible que todavía pudiera estar sin determinar. Pero aun para el caso que lo estuviera no hemos de olvidar que para obtener ese dato y el estado de la ejecutoria se habría de librar un exhorto al citado órgano sentenciador para que concrete los citados extremos así como valorar la efectiva voluntad del penado de hacer frente a esas responsabilidades civiles, lo que conllevaría un tiempo precioso en estas circunstancias al tratarse de un enfermo muy grave, con la posibilidad que en ese trámite se produzca el resultado luctuoso y haga inútil la previsión del legislador, o por lo menos la cercena en forma muy gravosa si la muerte sobreviene a los pocos días de terminado el trámite”.

• Prácticas:

“Suponiendo en el mejor de los casos que el exhorto con todos los apercibimientos de urgencia, y por la vía más rápida se cumplimentase de forma cuasi inmediata, podemos encontrarnos con dos situaciones: 1) Que el penado haya satisfecho las responsabilidades civiles con lo que hemos retrasado la causa como mínimo 15 días, que en este supuesto puede ser media vida. 2) Que no se hayan satisfecho dichas responsabilidades, ni posibilidad de hacerlo, con lo que en pura teoría debería denegarse la libertad condicional, lo que resultaría aberrante, por lo que se acaba de decir.

Si bien el Juez que resuelve con los argumentos anteriores tendría suficiente para acceder a la libertad condicional, en el presente caso la Ley le facilita una salida más ortodoxa con el Ordenamiento vigente, y es la aplicación el artículo 92.3 del Código Penal que permite al Juez de Vigilancia Penitenciaria: “si el peligro para la vida del interno fuera patente, por estar así acreditado por informe del médico forense y de los servicios médicos del establecimiento penitenciario podrá autorizar la libertad condicional sin más trámite que requerir al centro el pronóstico final… todo ello sin perjuicio del seguimiento y control previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica General Penitenciaria”.

III. PROCEDIMIENTO PARA EL OTORGAMIENTO DE LA LIBERTAD CONDICIONAL[8]

Según dispone el artículo 196.2 Reglamento Penitenciario, la Junta de tratamiento inicia la tramitación del expediente de los supuestos excepcionales de la libertad condicional, con la única salvedad de que en el caso de enfermedad muy grave con padecimientos incurables serán los servicios médicos de la prisión quienes informen previamente a la Junta,

Para iniciar la tramitación del expediente de la libertad condicional por enfermedad muy grave e incurable es esencial que el equipo médico, el equipo de tratamiento el asistente social elaboren por escrito el diagnóstico, pronóstico y valoración del penado objeto de estudio.

Cada uno de ellos enviará su informe al subdirector de tratamiento. La Junta de tratamiento estudiará y valorará los informes, para determinar finalmente si se tramita la propuesta de libertad condicional. Si se trata de un penado clasificado en tercer grado y se resuelve a su favor la propuesta de libertad condicional, en ese caso, el subdirector de tratamiento solicitará a los servicios sociales asignados al centro penitenciario que envíen al director la siguiente documentación: 1ª El acta de manifestación familiar; 2ª El certificado de la aceptación de la tutela; 3ª Los acuerdos existentes con el liberado, la familia y el trabajador social que garanticen el seguimiento y el proyecto de intervención.

Una vez concluido el expediente la Junta de tratamiento hará una propuesta razonada de autorización, y lo elevará al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, quien antes de resolver remitirá el expediente al Ministerio Fiscal para que informe. Cuando el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria reciba el expediente de libertad condicional, y no reúna los requisitos imprescindibles, podrá devolverlo a la prisión mediante auto y sin audiencia de ninguna de las partes para su subsanación.

Si el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria admitiese el expediente lo remitirá al Ministerio Fiscal, y a la Administración penitenciaria en su caso, para que un plazo de cinco días soliciten la práctica de las pruebas que consideren convenientes. El Juzgado de Vigilancia Penitenciaria dictará un auto aprobando o denegando la libertad condicional. Por último, dicho Juzgado remitirá el auto de concesión de libertad condicional al director de la prisión, quien la cumplimentará a continuación. Asimismo, el director remitirá una copia al Centro Directivo (Director General Instituciones Penitenciarias) y dará cuenta a la Junta de tratamiento en la primera sesión que se celebre. El director de la prisión expedirá al liberado condicional un certificado acreditativo de su situación legal.

IV. CONTENIDO DEL EXPEDIENTE

Los documentos que ha de contener el expediente de libertad condicional se enumeran en el art. 195 Reglamento Penitenciario y son los siguientes:

1º El testimonio de sentencia o sentencias recaídas y de la liquidación de la condena.

2º La certificación acreditativa de los beneficios penitenciarios y de la clasificación en tercer grado. Los beneficios penitenciarios: el adelantamiento de la libertad condicional y el indulto particular rebajan el cómputo de las tres cuartas partes de la condena, en su caso, las dos terceras partes, requisito que precisamente queda excluido en este caso.

3º Un informe pronóstico de integración social, emitido por la Junta de tratamiento de acuerdo con lo establecido en el art. 67 de la Ley Orgánica de Vigilancia Penitenciaria que expresa “concluido el tratamiento o próxima la libertad del interno se emitirá un informe pronóstico final, en el que se manifestarán los resultados conseguidos por el tratamiento y un juicio de probabilidad sobre el comportamiento futuro del sujeto en libertad que, en su caso se tendrá en cuenta en el expediente para la concesión de la libertad condicional”.

4º Un resumen de su situación penal y penitenciaria, con indicación expresa de las fechas de prisión continuada y de las de cumplimiento de las dos terceras partes y tres cuartas partes de la condena, así como de la fecha de libertad definitiva. Igualmente se indicarán los permisos de salida disfrutados y sus incidencias, así como las sanciones y sus cancelaciones.

5º Un programa individual de libertad condicional y un plan de seguimiento.

6º Un acta de compromiso de acogida por su familia, persona allegada o instituciones sociales extrapenitenciarias. Se pretende así asegurar el apoyo social externo del penado, que va a ser decisivo en su vida en libertad. Los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria valoran mucho los avales de abogados, particulares y asociaciones privadas.

En el caso de los septuagenarios y los enfermos muy graves e incurables el art. 196.3 Reglamento Penitenciario exige además que el expediente contenga un informe social en el que constará la acogida del interno por alguna institución o asociación, cuando carezca de vinculación o apoyo familiar en el exterior. Cuando el penado carezca de ese apoyo, será la Administración penitenciaria quien deberá practicar las oportunas diligencias para conseguirlo, según se establece en el art. 196.4 Reglamento Penitenciario.

7º La manifestación del interesado sobre la localidad en que piensa fijar su residencia, y si acepta la tutela y control de un miembro de los servicios sociales penitenciarios, que informarán de las posibilidades de su control. En la elección del lugar de residencia, se habrá de tener en cuenta la prohibición de residir o de regresar a determinados lugares que, en su caso, hubiera impuesto el Tribunal.

8º Se exceptúa, en cambio, la obligación que tiene el penado de manifestar si dispone de trabajo o medio de vida cuando salga en libertad. En el caso de que no tuviera, tampoco se exige el informe de los servicios sociales sobre la posibilidad de conseguirle un trabajo en el exterior. Esta supresión parece lógica, porque al septuagenario y al enfermo muy grave e incurable se les excarcela por razones humanitarias.

9º En el caso de los septuagenarios, se exige la acreditación de su edad mediante la certificación del nacimiento o, en su defecto, por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho. Y en el supuesto de los enfermos muy graves e incurables, se exige un informe de los servicios médicos de la prisión, destinado a la Junta de tratamiento.

V. REVOCACIÓN: CAUSAS Y EFECTOS

A los septuagenarios y a los enfermos muy graves e incurables les son aplicables las causas de revocación de la libertad condicional: volver a delinquir e incumplir las reglas de conducta impuestas por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, previstas en el art.201 del Reglamento Penitenciario y en el art. 86.1 Código Penal. Para aplicar la primera causa de revocación, volver a delinquir, no es suficiente la comisión de otro delito, sino que es imprescindible, además, la imposición de una sentencia condenatoria firme. El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la Constitución española, impide atribuir a una persona los efectos de la comisión de un delito hasta que no haya sido condenado en una sentencia penal firme. Por añadidura, el auto de revocación habrá de dictarlo el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria después de que el liberado haya sido condenado por el nuevo delito.

La segunda causa de revocación es el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Cosa distinta es el sanar de una enfermedad, pues no se ajusta al contenido de ninguna de las dos causas que señala el art. 86.1 Código Penal. Asimismo, el principio de legalidad, que es de aplicación estricta en el Derecho penal, impide extender las causas de revocación a cualquiera otra no prevista en la ley.

Como expresa el art.201.2 Reglamento Penitenciario, el procedimiento de la revocación se inicia con un informe del responsable de los servicios sociales penitenciarios, que son los encargados de efectuar el seguimiento del liberado condicional, dirigido al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Por tanto, como el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria es el responsable de revocar la libertad condicional, el mismo que aprobó la libertad condicional será también el competente para revocarla.

El incumplimiento de las condiciones de la libertad condicional en los supuestos de septuagenarios y enfermos muy graves provocará las siguientes consecuencias:

1ª El regreso a la prisión. Si en dicho período de libertad condicional, el reo delinquiere o inobservare las reglas de conducta impuestas, el Juez de Vigilancia Penitenciaria revocará la libertad concedida, y el penado reingresará en prisión, como señala el art. 201.3 Reglamento Penitenciario.

2ª La regresión automática en el grado de tratamiento. En caso de revocación, cuando el interno reingrese en prisión le será de aplicación el régimen ordinario, hasta que por la Junta de Tratamiento se proceda nuevamente a su clasificación. En consecuencia, el penado será clasificado provisionalmente en segundo grado, hasta que se proceda a una nueva clasificación.

3ª Respecto al cómputo del tiempo pasado en libertad condicional, conforme al art. 90.6 Código Penal, “la revocación de la suspensión de la ejecución del resto de la pena y libertad condicional dará lugar a la ejecución de la parte de la pena pendiente de cumplimiento. El tiempo transcurrido en libertad condicional no será computado como tiempo de cumplimiento de condena”.

VI. CONCLUSIONES

Primera. La libertad condicional consiste en el llamado cuarto grado o última fase de cumplimiento de las penas privativas de libertad. Es una situación de semilibertad: el penado que consigue la libertad condicional puede continuar cumpliendo la pena privativa de libertad que le reste al momento de la efectividad de la misma, sin estar privado de libertad, y así conseguir la definitiva extinción de esa pena

La reforma operada por la LO 1/15, mantiene los requisitos para la concesión de la libertad condicional en los 5 supuestos de libertad condicional existentes (básica, adelantada, cualificada, de terroristas y crimen organizado, de septuagenarios y enfermos incurables), con algunas modificaciones, e introduce dos nuevas clases de libertad condicional: la libertad condicional de los primarios y la de los condenados a la pena de prisión permanente revisable.

Segunda. Respecto a la libertad condicional de septuagenarios y enfermos muy graves, su fundamento se presenta doble: por un lado, razones de justicia material, al producir la enfermedad una merma de la fuerza física, la resistencia, la autonomía funcional y la agresividad que conlleva innegablemente una importante reducción de la capacidad criminal y la peligrosidad social. Por otro lado, razones humanitarias, que la doctrina legal y constitucional concretan a su vez en tres ideas: evitar que la persona penada muera privada de libertad, ampliar al máximo el último período de la vida en libertad para el disfrute familiar y social e impedir que la pena privativa de libertad comporte un riesgo añadido que empeore la situación del enfermo o enferma.

Tercera. En cuanto a los requisitos necesarios para esta tipología excepcional de libertad condicional, el art. 91 Código Penal prevé la suspensión del resto de la condena y la concesión de la libertad condicional de este modelo extraordinario de aquellos penados que tengan 70 años o los hubieran cumplido durante la extinción de la condena, se encuentre clasificado en tercer grado, se haya observado en él una buena conducta, sin estar sujeto al requisito de la extinción de las tres cuartas partes de la condena, las dos terceras partes o en su caso la mitad de la condena. Estos mismos criterios se prevén respecto al caso de enfermos muy graves con padecimientos incurables, siempre y cuando esta situación se acredite con la práctica de los informes médicos oportunos que estime el Juez de Vigilancia Penitenciaria. Si el peligro para la vida del interno, a causa de su enfermedad o de su avanzada edad, fuera patente, por estar así acreditado por el dictamen del médico forense y de los servicios médicos del establecimiento penitenciario, el juez o tribunal podrá, sin necesidad de que se acredite el cumplimiento de ningún otro requisito y valorada la falta de peligrosidad relevante del penado, acordar la suspensión de la ejecución del resto de la pena y concederle la libertad condicional sin más trámite que requerir al centro penitenciario el informe de pronóstico final.

Cuarta. El órgano competente para acordar la suspensión de la ejecución del resto de pena y conceder la libertad condicional es el Juez de Vigilancia Penitenciaria. Como novedad se incluye la obligación de facilitar la información necesaria sobre la evolución de la enfermedad al Servicio Médico penitenciario, al médico forense o aquél que determine el Juez, y la posibilidad de revocación en caso de incumplimiento.

Quinta. En esta modalidad excepcional también son aplicables las disposiciones contenidas en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 90, esto es, en relación al decomiso de los bienes, satisfacción de responsabilidad civil y pecuniaria, prohibiciones y deberes y revocación de la libertad condicional, lo que no parece adecuado en una modalidad basada en razones humanitarias, y de hecho hay resoluciones de juzgados de vigilancia penitenciaria que no exigen la reparación de la responsabilidad civil.

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[8] BRAVO MARTÍN, A. Instituciones liberatorias: La Libertad condicional y los beneficios penitenciarios.

Sobre el Autor: Óscar Jiménez Moriano es Abogado.