La manifestacion de 23 de mayo es legal y su prohibicion atenta a derechos fundamentales

“El hombre es libre en el momento en que desea serlo” François-Marie Arouet (París, 21 de noviembre de 1694-ibid., 30 de mayo de 1778), más conocido como Voltaire

Los diarios digitales y las cadenas de televisión a las cuales he accedido en estos días, coinciden en analizar y darle vueltas a la misma noticia: La manifestación motorizada convocada para el 23 de mayo de 2020, que va a recorrer todas las ciudades españolas.

Los comentaristas, contertulios y “expertos” que han dado hecho eco de esta noticia, han opinado a favor y en contra de su celebración, pero que yo sepa, ninguno ha dado razones jurídicas que apoyen esas opiniones.

En este pequeño trabajo, voy a intentar dar un enfoque jurídico acerca de la legalidad de esta manifestación a celebrar durante este estado de alarma que nos tiene a todos secuestrados física y jurídicamente.

Comencemos por el artículo 7 del RD 463/2020 de 14 de marzo de 2020 que declaró el Estado de Alarma. Este artículo es inconstitucional, al haberse suspendido por medio de él, derechos fundamentales de los españoles, sin que esta posibilidad quepa en el art. 55 de la Constitución Española ni en la LO 4/1981, y en concreto, este decreto no puede suprimir el derecho de manifestación y reunión. No existe, además, proporcionalidad, ni razones de salud pública para la suspensión de este derecho, ni de otros relacionados, de los contemplados en nuestra Constitución, dadas las características de dicha manifestación, que no afecta ni altera el orden público.

Si el gobierno quiere prohibir la manifestación, alegando como fundamento jurídico, el artículo 7 del RD 463/2020 de 14 de marzo de 2020 que declaró el estado de alarma, lo tiene mal. No podrían prohibir la manifestación por falta de título jurídico para hacerlo, ya que el citado art. 7 del RD 463/2020 de 14 de marzo de 2020 que declaró el estado de alarma, y que ha sido prorrogado varias veces es inconstitucional al haber sido la herramienta usada para suspender derechos fundamentales, sin que quepa tal posibilidad ni en el art. 55 Constitución Española ni en la Ley Organica 4/1981, y en concreto, no puede suprimir el derecho de manifestación y de reunión. No existe, además proporcionalidad, ni razones de salud pública, dadas las características de dicha manifestación y mucho menos de orden público.

El estado de alarma no prevé la suspensión de ningún derecho. Tan sólo los estados de excepción y sitio contemplan la suspensión de derechos, y esta suspensión está íntimamente relacionada con la declaración de situaciones excepcionales, según dispone el artículo 1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, «cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades». Las situaciones excepcionales en las que se permite la suspensión de derechos y libertades son, para nuestra Constitución, el estado de excepción y el estado de sitio, pero no el estado de alarma, regulado también en la citada Ley Orgánica como situación excepcional, pero que permite tal suspensión de derechos.

El estado de excepción podrá declararse «cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad o cualquier otro aspecto del orden público resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para establecerlo y mantenerlo» (artículo 2 de la Ley Orgánica 4/1981). El de sitio, según nos hace saber el artículo 32 de la misma Ley, se podrá proclamar «cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios». Como vemos y reiteramos, el estado de alarma no prevé la suspensión de ningún derecho de los contemplados en la Constitución, para los ciudadanos españoles.

Según el artículo 55 de la Constitución Española, los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución, pero nunca en estado de alarma.

Voy a relacionar los derechos que pueden ser suspendidos en un estado de excepción y de sitio, según la Constitución:

• El derecho a la libertad y seguridad personales (art. 17). Declarado el estado de excepción, podrá procederse a la detención de cualquier persona siempre que existan fundadas sospechas de que esa persona vaya a provocar alteraciones del orden público, durante un plazo máximo de diez días, debiéndose comunicar en el plazo de veinticuatro horas dicha detención al juez, quien podrá requerir en cualquier momento información sobre la situación del detenido. No afecta al procedimiento de habeas corpus, con lo cual, toda persona detenida ilegalmente podrá ser de inmediato puesta en libertad. En el estado de sitio, se prevé también la posibilidad de suspender las garantías jurídicas del detenido (asistencia letrada, derecho a ser informado de la acusación…) previstas en el artículo 17.3.
• El derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), pudiendo la autoridad gubernativa -con inmediata comunicación al juez competente- ordenar y disponer inspecciones y registros domiciliarios si lo considera necesario para el mantenimiento del orden público.
• El derecho al secreto de las comunicaciones, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas (art. 18.3), con las mismas cautelas de comunicación inmediata a la autoridad judicial y siempre que la intervención de las comunicaciones fuese necesaria para el esclarecimiento de hechos delictivos o el mantenimiento del orden público.
• La libertad de circulación y residencia (art. 19). Puede prohibirse la circulación de personas y vehículos, así como delimitarse zonas de protección y seguridad, e incluso exigir la comunicación de todo desplazamiento u obligar a una persona a desplazarse fuera de su lugar de residencia. Para la adopción de tales medidas, la autoridad gubernativa deberá tener motivos fundados en razón de la peligrosidad que para el mantenimiento del orden público suponga la persona afectad por tales medidas.
• Los derechos a la libertad de expresión, a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica (art. 20.1 a) y d) y el secuestro de las publicaciones, grabaciones u otro medio de información 20.5). La adopción de estas medidas -se advierte expresamente en la Ley Orgánica 4/1981- no podrá llevar aparejada ningún tipo de censura previa.
• Los derechos de reunión y manifestación (art. 21), pudiendo la autoridad gubernativa someter reuniones y manifestaciones a la exigencia de autorización previa, prohibir su celebración o proceder a la disolución de las mismas.  Expresamente quedan excluidas las realizadas por partidos políticos, sindicatos u organizaciones empresariales en cumplimiento de los fines previstos en los artículos 6 y 7 de la Constitución.
• Los derechos de huelga y a la adopción de medidas de conflicto colectivo (arts. 28.2 y 37.2), facultando la ley a la autoridad gubernativa para decretar la prohibición de los mismos.

La declaración de los estados de emergencia (excepción o sitio, porque, en el estado de alarma no tiene lugar ninguna suspensión de derechos) no supone, la necesidad de suspender todos los derechos enumerados por el artículo 55. 1; pueden ser únicamente uno o unos pocos los derechos suspendidos, pero no todos. La suspensión de derechos deberá de hacerse de forma expresa y proporcionadamente y el decreto que declare el estado excepción o sitio deberá especificar qué garantías se van a suspender para el restablecimiento del orden público. En el estado de alarma, no se suspenden derechos porque el origen de su proclamación no es ni el desorden ni la rebelión.

Imagino, que, para suspender el derecho de manifestación de los españoles, el gobierno utilizará el socorrido atentado contra la seguridad jurídica, que ha venido utilizando desde el 14 de marzo de 2020: La opinión de los delegados y subdelegados del gobierno afirmando que existe un riesgo objetivable y seguro para la seguridad pública, lo cual no pasa de ser una mera suposición o conjetura de potenciales consecuencias alteradoras del orden público, pero no una razón jurídica.

Tampoco pueden prohibir la manifestación alegando que cabe apreciar riesgo para la salud pública, como consecuencia de la celebración de esta, habida cuenta de las condiciones en las que se está comunicando su celebración, esto es, en vehículos particulares, con ocupantes separados y respetando la distancia de seguridad, así como en bicicletas o motocicletas, cuyo uso está siendo permitido para el tránsito habitual durante esta situación excepcional de alarma, no afecta a la salud publica más que cualquier día de diario con el tráfico habitual y mucho menos que el transporte público, que curiosamente, si esta permitido.

Además, sería ilógico para el gobierno prohibir la manifestación, habiendo proclamado  que nos encontramos en fase de “desescalada” o progresiva vuelta a una situación de normalidad, en la que se ha permitido los paseos de menores de catorce años junto a un adulto, con previsión de medidas de ampliación de la libre deambulación (paseos, ejercicio físico…) antes del día previsto para la celebración de la manifestación, e incluso, el propio gobierno ha autorizado previamente manifestaciones motorizadas el 1 de mayo de 2020 en Zaragoza para celebrar el día del trabajo convocada por la Intersindical de Aragón y otras no motorizadas como la convocada por Bildú el 15 de mayo en el barrio pamplonés de la Chantrea coreando gritos pidiendo la libertad de los presos de ETA y en concreto a favor de Patxi Ruiz, el miembro de la banda terrorista que asesinó al concejal de UPN Tomás Caballero hace 22 años, un 6 de mayo.

Por si faltara poco y como pago político al PNV por votar a favor de la ampliación del estado de alarma en el congreso de los diputados, el gobierno les permite celebrar los comicios autonómicos vascos en pleno estado de alarma, movilizando a los componentes de las mesas electorales, apoderados e interventores, a la policía y demás funcionarios, en suma, a toda la población, sin que parezca que la salud pública sea un inconveniente para suspender la convocatoria electoral. Por lo tanto, el gobierno carece de argumentos para suspender una manifestación motorizada, por motivos de salud pública, si la misma salud publica no parece que pueda ser afectada al convocar unas elecciones autonómicas.

Además, la salud pública no se encuentra entre los supuestos limitativos del derecho de manifestación previstos en el artículo 21.2 de la Constitución Española y 10 de la Ley Orgánica 9/1983 reguladora de los derechos de reunión y manifestación El estado de alarma, insisto, no ampara la suspensión de ningún derecho, pero mucho menos la limitación del derecho de reunión y libre manifestación, por motivos de salud pública. Me remito a la autorización de la manifestación del 8-M por el mismo gobierno, donde parece que primaba el derecho a manifestarse, antes que la salud pública.

Si examinamos el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio, veremos que sólo es posible la suspensión de los derechos de los españoles, en caso de estado de excepción y dentro del mismo cabe, perfectamente, la suspensión de la libre deambulación de las personas y, a la par, la no suspensión, ni siquiera afectación, del derecho de reunión y/o manifestación.

Si en situación de estado de excepción, es perfectamente posible suspender la libre circulación de los ciudadanos, pero manteniendo el derecho de manifestación, es porque la disyuntiva a tal planteamiento supondría dejar vacío de contenido el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/1981 y difícil será concluir, en abstracto, que en situación de estado de alarma quepa alguna limitación, por leve que sea, del derecho de reunión, cuando el artículo 11 Ley Orgánica 4/1981, en ningún momento lo contempla. Transcribo el citado artículo:

Artículo once.

Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

1. a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
2. b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.
3. c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.
4. d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
5. e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto.

A tenor del citado artículo, con independencia de la interpretación del referido artículo 7, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de declaración de estado de alarma, la misma ha de llegar al límite de la imposible afectación del derecho de manifestación. De este modo, cabrá la posibilidad de limitar los movimientos del ciudadano en mayor o menor medida, pero nunca para impedir el libre ejercicio del derecho de manifestación.

Como decía, si el estado de excepción contempla la posibilidad de suspender la libre circulación del ciudadano y mantener el derecho de manifestación, la disyuntiva tal planteamiento supondría dejar vacío de contenido el artículo 22, con lo que difícil será concluir, en abstracto, que en situación de estado de alarma cabe alguna limitación, por leve que sea, del derecho de reunión, ya que como hemos visto anteriormente, el artículo 11 en ningún momento lo contempla. De este modo, cabrá la posibilidad de limitar los movimientos del ciudadano en mayor o menor medida, pero nunca para impedir el libre ejercicio del derecho de manifestación.

Si el estado de excepción contempla la posibilidad de suspender la libre circulación del ciudadano, dejando incólume el derecho de reunión, es claro que un estado excepcional de mucha menor intensidad, como es el de alarma, no puede amparar afectación alguna a tal derecho. Ni el Real Decreto hace mención expresa a dicho derecho fundamental, como hubiera debido de haber hecho de haberse querido afectar el derecho de manifestación, ni pudo hacerlo nunca, conforme al contenido del artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio.

Lo que caracteriza, y cualifica al derecho de ser autorizada esta manifestación motorizada convocada para el 23 de mayo respecto de la libertad individual o deambulatoria, es que para manifestarse, es necesaria la utilización de un vehículo personal, los manifestantes acuden aislados unos de otros, debidamente dotados de mascarillas y guantes y se cumple con la definición de manifestación que hace el Tribunal Constitucional, “como la concentración de ciudadanos en un determinado lugar”, que opera “al servicio del intercambio y libre exposición de ideas, de defensa de intereses o de publicidad de problemas y reivindicaciones”. En definitiva, se trata de una “manifestación colectiva de la libertad de expresión al servicio…” de dicho intercambio (STC, Sala Segunda, 193/2011, de 12 de diciembre, rec. 6340/2010).

En dicha sentencia se sigue diciendo por el Tribunal Constitucional que “existe, pues, una estrecha vinculación entre el derecho de reunión y manifestación y el derecho a la libre expresión [art. 20.1 a) CE] que también fue enfatizada, en su momento, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH caso Stankov, de 2 de octubre de 2001, § 85 y STEDH caso Rekvényi, de 20 de mayo de 1999, § 58, tal como recordamos en nuestra STC 195/2003, de 27 de octubre, FJ 3). El derecho de reunión se convierte, así, en uno de los ejes vertebradores (cauce del principio democrático participativo) del Estado social y democrático de Derecho proclamado en la Constitución…”.

Otro problema que se pueden encontrar los manifestantes, en el caso de que sea autorizada la manifestación, es el uso de la bandera de España en los vehículos, dado que parece que no le gusta al gobierno actual que esta se exhiba por los españoles. Nuestra bandera siempre a sido el símbolo de la libertad de los españoles, pero hoy en día, nuestra bandera se ha convertido en un símbolo de rebeldía contra los ataques continuos a las libertades de los ciudadanos que se están produciendo durante este estado de alarma, donde se ha legislado contra la libertad y el régimen consitutcional, bajo decreto.

Es curioso que cuando se queman las banderas de España y las fotos del rey, cuando se quema la ciudad de Barcelona, no intervenga la policía y no haya ni un solo detenido, identificado o multado (que yo sepa) durante ese espectáculo de desorden público y rebeldía de las guerrillas urbanas separatistas perfectamente organizadas y, despues, en el resto de España, durante este ilegal estado de alarma, haya más multas por portar la bandera de España, que test para controlar la expansión del coronavirus.

A tenor de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, se puede portar con orgullo, la bandera de España por los españoles, ya que cuando lo hacemos, llevamos en nuestra manos el símbolo de la nación, de su soberanía, de su independencia, de su integridad, de su unidad y de los valores superiores expresados en la Constitución, entre los que se encuentran los derechos y libertades de los españoles, como son el derecho a la libertad de expresión, a la libre circulación, a practicar su religión, a la libertad de empresa  y a manifestarse libremente, entre otros. (Artículos 1 y 8 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre).

Cuando una autoridad arrebata o manda esconder la bandera de España a un ciudadano, atenta contra su nación y contra los derechos del ciudadano al que agrede con esa acción, pero también atenta contra su propio uniforme y contra la institución que representa, convirtiéndose en cómplice de quién le ordena cometer actos ilegales, a los que no debe obedecer.

Hay que estar atentos a la utilización durante la manifestación, por parte de la delegación de gobierno o subdelegación, de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana la conocida como Ley Mordaza, aquélla que se está utilizando profusamente por el gobierno durante el estado de alarma, la misma ley que prometieron eliminar Iglesias y Sánchez en campaña electoral, ésa que se comprometieron por escrito a derogar en su acuerdo de coalición.

Con ella pueden imponer multas de hasta 30.000 euros, según el artículo 36.6 de la citada norma, para los actos de desobediencia o resistencia a la autoridad, sus agentes en el ejercicio de sus funciones y se remite directamente al artículo 556 del Código Penal que señala que los que sean hallados culpables de esta infracción «serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dieciocho meses».

El Gobierno se remite también, para dificultar la libre circulación de las personas y suprimir el derecho a manifestarse y expresarse libremente, a la ley de Protección Civil para este estado de alarma y prevé castigar con de 30.001 a 600.000 euros a “quienes incumplan órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos». Estas multas se basan en la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil.

A su vez, remitiéndose a la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, el ministro Salvador Illa, es la máxima autoridad competente delegada podrá imponer estas sanciones., según el Real Decreto de 14 de marzo e 2020, «bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno»,

Si los ciudadanos ven mancillados sus derechos fundamentales, antes, durante y después de  la manifestación del 23 de mayo de 2020, han de dirigirse al Tribunal Supremo para ser resarcidos y repuestos en sus derechos fundamentales, concretamente a la jurisdicción contencioso-administrativa que es la competente para conocer de toda impugnación de los actos del Gobierno por vulneración de los derechos fundamentales cualquiera que sea la naturaleza del acto, a tenor con el artículo 12.1.a) de la Ley de Jurisdicción Contencioso administrativa, que determina que es el Tribunal Supremo el competente para conocer los recursos contra los efectos de los Real Decreto 463/2020 y sus prórrogas.

La suspensión de los derechos de expresión, manifestación, libre circulación y reunión por un real decreto como el de 14 de marzo, es muy difícil de admitir por un jurista occidental, ya que a un Real Decreto como este, se le está dando rango de Ley por funcionarios, voceros del sistema y demás patulea periodística y no cumplirlo, es infringir la Ley, cuando en realidad no es una ley y nisiquiera va refrendado por el presidente del Gobierno y en el que las Cortes Generales no han intervenido para su redacción y aprobación.

Por último, vamos a recordar la novísima sentencia del Tribunal Supremo 32/2018, dictada el 22 de marzo de 2018 por el pleno de la Sala Quinta, de lo Militar, (formada por ocho magistrados), que contó con dos votos concurrentes, uno del presidente y otro de otro magistrado (al se adhirió un tercer magistrado), y un voto particular.

En el segundo fundamento de derecho de la sentencia, la Sala Quinta del Supremo dice literalmente “la prohibición de los mandatos antijurídicos obligatorios” … “en un sistema democrático no cabe la exención por razón de la obediencia debida, pues tal forma de ver las cosas se basa en un sistema autoritario”.

Pone así en contraposición lo que ocurriría en un sistema político dictatorial como el que vivimos desde el 14 de marzo de 2020 y lo que deben hacer personas sometidas al Código Penal Militar, como son los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, que también vale para la Policía Nacional y la local.

“El sistema autoritario defiende que quien manda, ordena una cosa que debe ser cumplida, aunque infrinja la ley y el que cumple no tiene responsabilidad por cumplirla”,

Sin embargo, eso no ocurre en el sistema democrático constitucional, “en el que prima el cumplimiento de la ley, de la que proviene toda autoridad, y no es posible ocultarse detrás de una orden para incumplir una ley y no tener responsabilidad; nadie está por encima de la ley”, tampoco las órdenes de un superior, cuando de antemano sabe que con una orden ilegal, está prevaricando y comprometiendo la integridad de sus subordinados.

Continúa diciendo el Tribunal Supremo que “en el sistema regido por la obediencia debida, la autoridad y el cumplimiento de su orden está por encima de la ley; por ello, tal sistema no cabe dentro de un sistema democrático en el que el cumplimiento de la ley es la base del sistema y, naturalmente, no puede ser incumplida por una orden ni por el cumplimiento de la misma”.

Terminemos con San Agustín de Hipona y Santo Tomas de Aquino, ambos doctores de la Iglesia. El segundo nos decía que “… podría acontecer que, siendo legítima la autoridad de quien declara la guerra y justa también la causa, resulte, no obstante, ilícita por la mala intención…”

San Agustín, en el mismo sentido, nos escribe en el libro XXII Réplica a Fausto, el Maniqueo: “… En efecto, el deseo de dañar, la crueldad de vengarse, el ánimo inaplacado e implacable, la ferocidad en la lucha, la pasión de dominar y otras cosas semejantes, son, en justicia, vituperables en las guerras…”

Espero haber dado algo de claridad al debate sobre la autorización ala manifestación del 23 de mayo de 2020.

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación  y Humanidades, y profesor de ISDE.