La modificación de medidas en caso de separación o divorcio: solicitud de custodia exclusiva en reconvención

Por Ricardo Emilio Cañizares Aguado. Abogado de la Asociación Española de Abogados de Familia

Las medidas (entre ellas, la guarda y custodia) o efectos secundarios adoptados en la Sentencia matrimonial, no son inmodificables a perpetuidad. Si cambia la situación que aconsejó la adopción de unas determinadas medidas, éstas deben ser modificadas para adaptarse a la nueva realidad.

Así lo ha previsto el propio legislador al establecer en el art. 90 CC la posibilidad de que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos establecidos para su adopción. El último inciso del art. 91 CC acoge la misma previsión, cuando establece que las medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

1.- INTRODUCCIÓN

Para la sustanciación de los procesos contenciosos de modificación de medidas definitivas, a tenor del 775.2 LEC, se seguirán los trámites del juicio verbal, con sujeción a lo establecido en los arts. 748 a 755 y a las reglas 1ª a 6ª del art. 770 de la LEC. Se sigue, por tanto, para la tramitación del proceso de modificación contenciosa de medidas definitivas el proceso contencioso tipo, sin que exista especialidad alguna para la redacción de la demanda, de la contestación o de la reconvención.

Cuando un progenitor interponía una demanda de modificación de efectos, en la legislación vigente hasta la reforma introducida por la Ley 15/2005, podía ocurrir que el demandado no se limitara a oponerse a la acción ejercitada, sino que pretendiera a la vez modificar alguna medida. Al no existir trámite de contestación a la demanda por escrito, se planteaba una importante cuestión por cuanto el actor se veía sorprendido en la comparecencia con la reconvención formulada de contrario, lo que podía causar indefensión.

La modificación operada en el apartado segundo del art. 775 LEC por la Ley 15/2005, remite a las normas del procedimiento contencioso de separación o divorcio del art. 770 de la Ley de ritos. Con la remisión al art. 770 LEC y no al art. 771 LEC, se desprende claramente que ahora cabe la reconvención al contestar la demanda, y el actor dispondrá de diez días para impugnarla, pero sólo se admite la fundada en los supuestos tasados que son:

a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio.

b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.

c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.

d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

En el presente artículo se hace hincapié en la recomendación por la formulación expresa, huyendo de la reconvención implícita, aunque el tema presenta importantes matices en los procesos de familia, dada la amplitud para la resolución de oficio de cuestiones atinentes a menores.

2.- SOLICITUD DE CUSTODIA EXCLUSIVA EN RECONVENCIÓN

De la remisión del art. 775 al 770, y de lo establecido en el apartado 2 d) de este segundo precepto, se podría entender que la pretensión de solicitar la modificación de cualquier medida referente a los menores con ocasión de haber sido demandado en modificación de medidas, en cuanto que son medidas de ius cogens, respecto de las cuales el juez puede actuar de oficio y no está vinculado por el acuerdo de los cónyuges, nunca necesitaría ser objeto de reconvención, y bastaría con formularla en la contestación a la demanda. En cuyo caso, al introducir cuestiones nuevas, al inicio de la vista y tras hacer el demandado sus alegaciones y aclaraciones o precisiones oportunas, el juez dará la palabra al actor para que pueda contestar a esas nuevas cuestiones, a fin de evitar posibles indefensiones y garantizar la igualdad de armas entre ambas partes.

Pese a ello, en la jurisprudencia menor no hay unanimidad al respecto, habiendo Audiencias que exigen reconvención y otras no. Así, tenemos:

1º.- No exigen reconvención expresa: SAP Asturias Sección 1ª, de 26 de septiembre de 2014 (Ponente Guillermo Sacristán Represa); SAP Madrid, Sección 22ª, de 28 de julio de 2014 (Ponente Mª del Pilar Gonzálvez Vicente); SAP Burgos, Sec. 2.ª, 274/2013, de 22 de octubre; SAP Pontevedra, Sec. 1ª, 237/2013, de 20 de mayo, entre otras.

Señalan que el hecho de no haberse dado el trámite de reconvención a las peticiones realizadas en la contestación a la demanda no determina consecuencia alguna, y ello porque las medidas que se solicitaban como principales no eran «sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio» (con expresión del apartado d) 2ª, del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pues hacían referencia a guarda y custodia exclusiva a favor del demandado o, subsidiariamente, compartida.

2º.- Sí exigen reconvención expresa: SAP León, Sec. 1.ª, 48/2014, de 13 de marzo, Ponente Manuel García Prada ; SAP Jaén, de 9 de diciembre de 2011; SAP Guadalajara de 7 de diciembre de 2011 y SAP Alicante de 30 de mayo de 2011; SAP Las Palmas, Sec. 3.ª, 218/2008, de 7 de abril, entre otras.

Después de que el art. 775.2 haya remitido el procedimiento de modificación de medidas a los trámites del art. 770, se podría deducir que, al haberse introducido la fase de contestación escrita, la reconvención es posible en atención a:

1º.- El concepto de demanda reconvencional, como «una demanda que aprovechando la oportunidad del procedimiento pendiente dirigido contra el mismo, formula el demandado, introduciendo una acción nueva en la litis contra el actor, a fin de que sea discutida en el mismo procedimiento y resuelta en la misma sentencia».

2º.- El principio de economía procesal, que evitaría tener que acudir a un procedimiento de modificación de medidas independiente.

No obstante, y dado el carácter restrictivo con que se regula la demanda reconvencional en los procesos matrimoniales del art. 770 LEC, un sector de la doctrina se inclina por su no admisión. Esta afirmación se basa en que el proceso de modificación de medidas, como su propio nombre indica, tiene por objeto única y exclusivamente la posible modificación de una o varias medidas ya prefijadas. Pero este mecanismo no se puede utilizar para crear nuevas medidas.

En efecto, para esta parte de la doctrina, la remisión literal del art. 775.2 LEC al art. 770 LEC no habilitaría la conformación de supuestos de reconvención en el procedimiento de modificación de medidas, pues la contemplación del objeto de este último conduce a interpretaciones contextuales basadas en la lógica jurídica.

Por el contrario, también hay doctrina que mantiene que la reconvención si es posible en virtud de la norma remisora. Parte de un entendimiento amplio y flexible, acorde además con la praxis jurisprudencial, para afirmar que carecería de sentido que la nueva norma hubiera venido a limitar el alcance de la reconvención cuando precisamente ahora hay un reenvío expreso a un procedimiento en que, a diferencia del anterior (art. 771 LEC), sí es posible.

Por todo ello, debe admitirse sin limitaciones, sea cual fuere el petitum de la demanda y no impedir al demandado replicar no sólo rechazando la modificación de medidas propuesta, sino planteando la alteración de otras no contempladas por el actor que no guarden relación de conexión con la temática o medidas propuestas por el demandante.

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