La moratoria concursal versus el deber de diligencia debida del administrador societario

Desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, y hasta el 31 de diciembre de 2021 -en principio-, cualquier deudor en situación de insolvencia está exonerado del deber de solicitar el concurso voluntario de acreedores.

«¿Llegará el milagro del fin de la moratoria concursal a tiempo?»

Sobre la decisión que ha tomado el legislador el pasado 12 de marzo, con la aprobación, mediante Real Decreto-ley 5/2021, de unas medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia, se encuentra, entre otras muchas, la nueva prórroga de la denominada “moratoria concursal” hasta el 31 de diciembre.

Es un hecho notorio que el Gobierno, en ninguna de las “múltiples moratorias concursales” haya aclarado, corregido o resuelto prácticamente ninguna de las dudas interpretativas, ni las ausencias, ni las lagunas manifiestas que, no solo estos Reales Decretos de emergencia han planteado, sino que los expertos y académicos han demandado.

Hasta el 31 de diciembre de 2021 -en principio-, cualquier deudor en situación de insolvencia está exonerado del deber de solicitar el concurso voluntario de acreedores. (FOTO: Economist & Jurist)

Desde un prisma práctico, el legislador ha pretendido con las distintas moratorias -incluida esta última- evitar no sólo la destrucción del tejido empresarial, sino también la consiguiente destrucción de empleo, en espera de una recuperación de la economía hasta llegar a tasas previas a la pandemia. No obstante, esta medida, que incide directamente sobre las empresas que se encuentran en una situación de insolvencia -actual o inminente- está en función, en gran medida, de la forma en que durante este plazo se gestionen las sociedades por sus respectivos órganos de administración.

«Esta nueva prórroga no sólo no ayuda al interés expresado en la Exposición de Motivos de Real Decreto-ley 5/2021, sino que resulta contraproducente con sus objetivos».

Pero no nos engañemos. Esta nueva prórroga no sólo no ayuda al interés expresado en la Exposición de Motivos de Real Decreto-ley 5/2021, sino que resulta contraproducente con sus objetivos: “(…) la declaración automática de concurso o la apertura de la fase de liquidación respecto de empresas, profesionales y autónomos que, con carácter previo a la crisis sanitaria de la Covid-19, eran viables y mantenían al día el pago de sus obligaciones  (…) evitándose así un posible efecto en cadena, con el consiguiente  impacto negativo sobre el conjunto de la economía. El mantenimiento en el tiempo de la situación generada por la pandemia hace imperioso que estas empresas, que serían viables en condiciones normales de mercado (…) cuenten con instrumentos legales que les permitan continuar  con su actividad o, en su caso, negociar con los acreedores, de forma que continúen en el mercado, manteniendo el empleo, una vez superada la situación (…) sin que por ello impedir (…) la puesta en marcha de procedimientos concursales (…) de aquellas empresas cuya viabilidad no pueda ser restaurada mediante las diferentes medidas de apoyo a la solvencia desplegadas”.

El ámbito de aplicación de la moratoria concursal no sólo son las empresas que eran viables antes de la pandemia y que han entrado en serias dificultades financieras y de liquidez como consecuencia de la crisis derivada de la pandemia, sino también las empresas que eran insolventes con anterioridad a la declaración de alarma del 14 de marzo de 2020. El primer supuesto se puede reconducir con una actuación diligente de los responsables de la compañía; mientras que la realidad del segundo caso tendría como única salida la liquidación dentro del marco de un proceso concursal antes de esa fecha, pues el estado de alarma no la exime de su responsabilidad.

La medida de la exoneración del deber de solicitar el concurso va a ser efectiva si se consigue la supervivencia de la empresa y el mantenimiento de los puestos de trabajo. En primer lugar, se ha de abordar la tarea de un análisis objetivo de la situación de insolvencia, adoptando medidas tendentes a salvaguardar al máximo los activos de la compañía, la igualdad de trato entre sus acreedores y valorando todas las obligaciones de forma realista; en segundo lugar, determinar si la insolvencia procede exclusivamente de la destrucción económica derivada de la pandemia o existen otros factores adicionales que inciden, de forma negativa, en su marcha, bien porque existían antes de la pandemia, bien porque, aunque se hayan generado como consecuencia de esta crisis sanitaria, se considere que van a quedarse durante algún tiempo.

Si se parte de este análisis objetivo previo, la compañía está a tiempo de la toma de medidas realistas y verdaderas que ayuden a evitar el proceso concursal: la confección de los planes de liquidez o tesorería, la previsión de necesidades de financiación presentes y futuras, la elaboración de los planes de viabilidad, inversión o desinversión, o la negociación con los acreedores.

El supuesto descrito es al que se dirige esta nueva prórroga: auxiliar a las empresas viables, para salvar el tejido empresarial y los puestos de trabajo, coyunturalmente en peligro por la actual crisis. A día de hoy se dirige a las compañías que tienen un alto grado de viabilidad debido a la aplicación de ciertas medidas y ayudas directas e indirectas -que se vienen articulando-.

En el caso contrario, cuando la empresa decide esperar hasta el 31 de diciembre (“y más allá”), manteniendo su escasa actividad, asumiendo mayores niveles de impagos con un mayor número de acreedores, en perjuicio de los que ya tenía en su cartera, además de soñar con las añoradas ayudas de la Administración pública (“un mundo ideal”), la exoneración del deber de solicitar el concurso no habrá conseguido el objetivo perseguido. Realmente, en mi opinión, esta moratoria no se dirige a esta clase de empresas que -aun cuando hubieran sido viables antes de la pandemia- en la actualidad, les resulta imposible volver a ser solventes o viables, ni siquiera con una reestructuración operativa y/o financiera, ni con las futuras ayudas.

La decisión tomada por el administrador societario, en este caso, tiene efectos perjudiciales porque (i) no adopta un papel activo, (ii) se limita a continuar con su actividad ordinaria deficitaria, o, (iii) decide paralizar su explotación. En consecuencia, la insolvencia se agrava, lo que conduce inexorablemente bien a un concurso de acreedores con unas cuentas anuales más debilitadas, bien directamente a una situación de liquidación. En ambos casos, se perjudica al conjunto de los acreedores que ven reducidas las posibilidades de cobro de sus créditos en el seno del concurso, y con ello aumentadas las posibilidades de tener, a su vez, que solicitar el concurso de acreedores entrando de esta forma en un círculo vicioso.

«La configuración de la nueva moratoria concursal es generalista».

Tras este tipo de decisiones se esconden las denominadas empresas “zombies”. ¿Por qué? La configuración de la nueva moratoria concursal es generalista, es decir, es de aplicación general tanto para las empresas viables como las inviables o insolventes. No se da una solución al creciente número de estas empresas “zombies” que dañan a nuestra economía nacional (“(…) las empresas inviables seguirán en el mercado, con balances cada vez más deteriorados, y se acumularán los casos de insolvencia, que se habrían de resolver cuando finalmente se alzara la moratoria”). Este carácter general en el alcance de la moratoria no recoge la necesidad de que se obliguen a estas compañías a solicitar la declaración del concurso de acreedores para su ordenada y tempestiva liquidación.

La eliminación del “deber legal” de solicitar el concurso voluntario -sobre todo a las empresas inviables- ha creado una falsa confianza, en que retrasar esta solicitud no tiene ni consecuencias sociales ni consecuencias jurídicas.

Desde un punto de vista social-económico, la prolongación de nuevo en el tiempo de la moratoria concursal provoca “(…) una mayor tasa de supervivencia de empresas inviables (…) lo que reduce los beneficios del resto de empresas, disminuye la inversión y el crecimiento del empleo, desincentiva la entrada de nuevas sociedades y provoca una mala asignación de los recursos productivos y pérdidas de productividad (…)” (Banco de España, 2020). Es cierto que el crecimiento de las compañías insolventes ha exacerbado el problema en lugar de ayudar a una solución.

Desde un plano jurídico-concursal, no hay que obviar que todo concurso de acreedores conlleva una sección, cuyo objeto consiste en analizar si la insolvencia de la empresa en concurso ha sido generada o agravada por una actuación negligente o intencionada de los responsables de la misma. Si el Juez que tramita el concurso entiende que se ha generado o agravado la insolvencia por una mala praxis del administrador social o de sus responsables, se van a derivar unas consecuencias para los declarados culpables que van desde la inhabilitación para ejercer el cargo de administrador hasta la condena a responder personalmente con su patrimonio de los créditos que no pueden ser satisfechos tas la liquidación de los activos de la empresa concursada.

Hemos de dejar “no sólo claro, sino nítido” que la actuación negligente o intencionada que ha de concurrir en todo agravamiento o causación de la insolvencia para calificar el concurso como culpable, no desaparece en modo alguno si se puede afirmar que, ese agravamiento o causación se deriva por haberse acogido el deudor a la exoneración legal que le habilita a no solicitar el concurso recogida en el Real Decreto-ley 5/2021. Bajo ninguna circunstancia se le exime al administrador de ser calificado culpable. El legislador no ha introducido, ni en este Real Decreto 5/2021, ni en ninguno de los anteriores -ni ha tenido intención de hacerlo- un precepto que le exonere de responsabilidad al administrador social durante este período extraordinario de moratoria causado por la pandemia. Se echa de menos esa precisión o referencia expresa del legislador que excluya cualquier impulso a solicitar el concurso, bajo estas circunstancias, como culpable.

«Bajo ninguna circunstancia se le exime al administrador de ser calificado culpable».

Le resulta más cómodo al legislador -o al Ejecutivo- derivar esa decisión a los Jueces de lo Mercantil. Les tocará a los Tribunales adoptar o no una línea más comprensible y bondadosa, determinar si la situación de pandemia ha sido lo suficientemente importante e imprevisible que justifique los distintos escenarios de agravamiento o causación de la insolvencia.

Como consecuencia de todo ello, los Juzgados de lo Mercantil han de estar preparados y adaptados a un tsunami de grandes dimensiones, que irá creciendo día a día, hasta el supuesto 31 de diciembre, debido a esta política cortoplacista del Ejecutivo. Siguen sin llegar las anunciadas ayudas directas a las empresas, los profesionales y los autónomos -y para cuando lleguen los empresarios ya estarán arruinados- y mantienen una postura de que la solución va a llegar en un futuro próximo; y, quizá, no se han dado cuenta nuestros gobernantes que el aplazamiento de este problema únicamente está agravando irresponsablemente la situación de insolvencia de cada vez un mayor número de empresas: ¿Llegará el milagro del fin de la moratoria concursal a tiempo?