LA NEGATIVA A SOMETERSE A LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA

1. Breve referencia al delito de conducción ebria.

El conocido como «delito de conducción bajo la influencia del alcohol´´ (art. 379 CP) lo comete, como la propia descripción típica indica, quien conduce un vehículo a motor o un ciclomotor con sus facultades mermadas para manejarlo con seguridad por el consumo de bebidas alcohólicas.

Como señala la STS. 2147/2002, de 5 de marzo de 2003, la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas «constituye un peligro cierto y posible para la seguridad del tráfico, en cuanto que perturba las facultades de atención y reflejos que es necesario desarrollar en el manejo de un automóvil´´. No se requiere la producción de un «peligro concreto´´ o un resultado lesivo, sino únicamente la existencia de un «peligro abstracto´´ para los bienes jurídicos protegidos (la vida, la integridad física de las personas, la seguridad del tráfico) que, en todo caso, ha de ser real y no meramente presunto (STS. 1/2002, de 22 de marzo). Esta necesidad de verificación de la existencia del peligro abstracto o genérico, ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia (SSTS. 1397/1999, de 4 de octubre, 1973/2000, de 15 de diciembre, 1007/2001, de 31 de mayo) a reconocer un «tercium genus´´, el peligro abstracto-concreto, que aun cuando no requiera la constatación de un peligro concreto para un bien jurídico particular, sí exige que la conducta sea genéricamente peligrosa en ese caso particular. En definitiva, se trata de afinar en la valoración «ex ante´´ de una conducta en cuanto peligrosa, pues es evidente que ningún peligro ha sido «real´´ si no se ha concretado en una lesión, y que por tanto incluso el llamado «peligro concreto´´ en realidad no supuso «ex post´´ un peligro efectivo.

Este delito realmente no exige la práctica de la prueba de alcoholemia o que ésta arroje un resultado positivo. Lo fundamental es que el alcohol injerido afecte a la conducción, con indudable alteración de las facultades psíquicas y físicas en relación con los niveles de percepción y de reacción, es decir, reducción de la capacidad de atención, control y reflejos, con el consiguiente riesgo para la seguridad de los usuarios de la vía pública por la que se circula. Y para acreditar esa «influencia´´ el test de alcoholemia es una prueba más, importante pero no imprescindible y en todo caso insuficiente por sí sola (se limita a indicar la tasa de alcohol que presenta un individuo), adquiriendo más relevancia otras pruebas como la declaración de testigos (normalmente los agentes policiales) que hayan observado síntomas de intoxicación etílica en el conductor o la manera irregular en que éste manejaba el vehículo (conducción en zig-zag, frenazos bruscos, maniobras anómalas, etc.). La jurisprudencia tradicionalmente distingue entre síntomas «equívocos´´, es decir, aquellos que por sí solos pueden ser entendidos como accidentales, confusos e imprecisos por existir dudas en cuanto a su origen, en el sentido de que pueden aparecer con o sin la influencia del alcohol, tales como halitosis notoria a distancia, aspecto externo apático, con cansancio y abatimiento, rostro pálido, ojos apagados, con la conjuntiva roja y con dificultad de fijación de la mirada, y comportamiento insultante, irrespetuoso y agresivo; y síntomas o datos «inequívocos´´, que son aquellas señales que evidencian una sintomatología clásica, esencial, constante y patente derivada indudablemente de la inmoderada ingesta alcohólica, tales como habla pastosa, capacidad de expresión con repeticiones de frases o ideas, con tono elevado de voz, con respuestas incoherentes y embrolladas y con falta de conexión lógica en las expresiones, y deambulación con movimiento oscilante de la verticalidad. Esta diferenciación no implica que los signos equívocos no puedan ser tomados en consideración cuando conviven con otros inequívocos; únicamente las posibilidades de condena quedan muy limitadas en el caso en que aparezcan exclusivamente como prueba de cargo datos sintomatológicos equívocos, pues la duda siempre favorece al reo (SAP 3º Girona nº 658/2002, de 8 octubre).

En definitiva, la prueba de alcoholemia, aún siendo de las más importantes al proporcionar el dato objetivo del grado de alcohol que porta un conductor, no es imprescindible para acreditar la concurrencia de los elementos del delito, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que la prueba de alcoholemia, si bien constituye el medio más idóneo para determinar una concreta concentración de alcohol, no es la única prueba que puede producir la condena ni resulta, por tanto, imprescindible, sirviendo al efecto otras tales como la declaración del propio acusado, la de los testigos y las circunstancias que rodearon la conducción: «para subsumir el hecho en el tipo delictivo del art. 340 bis a) -hoy art. 379 CP-, no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica en el conductor, sino que es preciso que quede constatada su influencia en la conducción, lo que habrá de realizar el juzgador ponderando todos los medios de prueba obrantes en autos que reúnan dichas garantías´´ (SSTC. 5/1989, de 1 de septiembre, 222/1991, de 25 de noviembre, 24/1992, de 14 de febrero, y 252/1994, de 19 de septiembre; en el mismo sentido, SSTS. 3/1999, de 9 de diciembre, y 1/2002, de 22 de marzo).

No obstante, nuestra jurisprudencia también entiende que a partir de 0,60 miligramos de alcohol en aire espirado (1,20 gr./litro sangre) cualquier persona tiene disminuida su capacidad de percepción, reflejos y, en definitiva, sus facultades para la conducción, siendo razonable inferir dicha influencia en atención al alto grado de impregnación alcohólica, quedando así superado el límite penalmente permisible sin necesidad de más comprobaciones (STS. 1133/2001, de 11 de junio).

Aquel conductor que diera positivo en el test de alcoholemia pero, por no haber tenido influencia ese alcohol en la conducción, fuera absuelto o ni tan siquiera se hubiera incoado procedimiento penal contra él, sí incurrirá en cambio en infracción administrativa de tráfico (calificada como «muy grave´´), pues ésta sólo exige la superación de la tasa administrativa de alcoholemia, siendo sancionable con multa de 301 a 600 euros, suspensión del permiso de conducción de 1 a 3 meses y, a partir del 1 de julio de 2006, pérdida de 4 ó 6 puntos, según los casos, en el nuevo permiso de conducir por puntos  (art. 65.5.a), art. 67.1 y Anexo II de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial).

Las tasas máximas de alcohol en sangre (gr./l.) y aire espirado (mg./l.) vigentes, tanto para los conductores de vehículos como para los de bicicletas, son las siguientes (art. 20 del Reglamento General de Circulación):

General      0,5 gr./l. (en sangre) ó 0,25 mg./l. (aire espirado).

Transporte mercancías > 3.500 kg.
Transporte viajeros > 9 plazas
Servicio público
Transporte escolar y de menores
Transporte mercancías peligrosas
Servicio de urgencia
Transportes especiales         Conductores noveles (dos primeros años)  0,3 gr./l. (en sangre) ó 0,15 mg./l (en aire espirado).

2. Investigación de la alcoholemia. Regulación administrativa de tráfico.

Antes de analizar ese polémico delito de desobediencia grave que es el art. 380 del Código Penal, resulta necesario hacer referencia a las normas administrativas de tráfico que regulan la alcoholemia. Por dos razones: en primer lugar, porque precisamente la desobediencia a esas normas integran la conducta penalmente típica; y, en segundo lugar, porque esas normas también prevén y sancionan la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, por lo que se convierte en fundamental poder distinguir el ilícito penal del administrativo, es decir, cuándo la negativa de un conductor constituye delito y cuándo una mera infracción administrativa de tráfico.

El RDL 339/1990, de 2 de marzo, que aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, señala que «no podrá circular por la vías objeto de esta Ley, el conductor de vehículos o bicicletas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas´´ (art. 12.1), que «todos los conductores de vehículos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol´´, y que «dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico´´ (art. 12.2). Se considera infracción «muy grave´´ (entre otras conductas) «incumplir la obligación de todos los conductores de vehículos de someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de posibles intoxicaciones de alcohol, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas…´´ (art. 65.5 b)), estableciéndose una sanción de multa de 301 a 600 euros y suspensión del permiso de conducción entre 1 y 3 meses (art. 67.1). A partir del 1 de julio de 2006 esta negativa comportará también la pérdida de 6 puntos en el nuevo permiso de conducir por puntos (Anexo II, introducido por Ley 17/2005, de 19 de julio).

El Reglamento General de Circulación (RD. 1428/2003, de 21 de noviembre), por su parte, determina qué personas están obligadas a someterse a una investigación de la alcoholemia (art. 21):

«Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas:

A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación.
A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este Reglamento.
A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad´´.
Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol consisten en la verificación del aire espirado mediante etilómetros oficialmente autorizados, que determinan de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de una persona. Cabe también realizar análisis de sangre, orina u otros análogos, siempre a efectos de contraste y únicamente a petición del interesado o por orden de la autoridad judicial (art. 22.1 del Reglamento). «Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar´´ (art. 22.2 del Reglamento).

Si el resultado de la prueba practicada fuera positivo o, sin superar los límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente le someterá, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica también por el aire espirado (art. 23.1 del Reglamento). Es entonces cuando el interesado tiene los siguientes derechos: a) a ser informado previamente de la práctica de esa segunda prueba con el etilómetro; b) a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos; c) a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia; y d) a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados, prueba cuyo importe será a su cargo si el resultado fuera positivo (art. 23 del Reglamento).

Cuando las mediciones del etilómetro han resultado fallidas por la exclusiva voluntad del requerido, no existe obligación por parte de los agentes de ofrecer la prueba de contraste de análisis de sangre, orina o cualquier otro, incluso aunque fuera solicitada directamente por el propio conductor. Conforme al art. 22.1 del Reglamento, la norma general para la realización de pruebas de alcoholemia no es la de practicar, de entre todas las posibles, aquella que el requerido elija por sí mismo o decidan los agentes, sino la de expirar a través de un aparato medidor. Únicamente, en los supuestos de anormalidad, como por ejemplo en el caso de que el afectado padezca de una enfermedad respiratoria que le impida practicar la prueba con las garantías exigibles o en el de que se comprueben «in situ´´ evidentes defectos en el aparato como el arrojar resultados incompatibles o no dar evidencia alguna pese a la disposición del que sopla, podrán los agentes practicar otro tipo de pruebas (SAP 3º Girona nº 682/2002, de 14 octubre).

Aquel conductor que se negara a someterse a las pruebas de detección alcohólica será puesto a disposición judicial si los hechos revisten caracteres delictivos, normalmente por presentar síntomas evidentes de haber conducido bajo la influencia de bebidas alcohólicas (art. 24 del Reglamento). Los agentes de la autoridad podrán proceder, además, a la inmediata inmovilización del vehículo, mediante su precinto u otro procedimiento efectivo que impida su circulación, a no ser que pueda hacerse cargo de su conducción otra persona debidamente habilitada y que ofrezca garantía suficiente a los agentes (art. 25.2 del Reglamento); los gastos que pudieran ocasionarse por la inmovilización, traslado y depósito del vehículo serán de cuenta del conductor (art. 25.4 del Reglamento).
3. Ilícito penal e ilícito administrativo.

Una primera lectura del Art. 380 del CP permite constatar su directa relación con el precedente art. 379, es decir, con los supuestos de conducción de vehículo a motor o de ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Esta dependencia ha permitido al Tribunal Supremo, a partir de su importante Sentencia 3/1999, de 9 de diciembre (una de las pocas en que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este delito), establecer los siguientes criterios orientativos en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa:

a)la negativa del conductor a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los apartados a) y b) del art. 21 del Reglamento General de Circulación, constituye delito del art. 380 del Código Penal. Como ya hemos visto, el apartado a) se refiere a los supuestos del conductor implicado en un accidente de circulación como posible responsable, y el apartado b) a quienes conduzcan con evidentes síntomas de embriaguez.

b) dicha negativa, en los supuestos de los apartados c) y d) del art. 21 del Reglamento General de Circulación (denuncia por infracción de tráfico y control preventivo de alcoholemia), sólo constituirá delito de desobediencia del art. 380 del Código Penal si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el conductor síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y así se lo hacen saber. Cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa no rebasa los límites de la sanción administrativa.
Así pues, siempre constituye delito la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia de aquel conductor que sea posible responsable de un accidente de tráfico o presente síntomas de embriaguez.

El supuesto más controvertido es el de los controles preventivos de alcoholemia que habitualmente llevan a cabo en nuestras carreteras y calles tanto la Guardia Civil como las policías locales. Conforme a la anterior doctrina, si un vehículo es detenido para la práctica de la prueba de alcoholemia en el curso de un control preventivo, de modo que la elección del mismo por la policía fue puramente aleatoria, y el conductor se niega reiteradamente a someterse a dicha prueba, ésta negativa no constituye delito del art. 380 del Código Penal si dicho conductor no presenta síntomas de embriaguez, aunque sí infracción administrativa de tráfico.

Algo parecido sucede con aquellos vehículos detenidos simplemente por la supuesta comisión de alguna infracción de tráfico (saltarse un semáforo, exceso de velocidad, giro incorrecto, etc.). Si el agente entonces observa en el conductor signos que le hagan pensar que puede ir ebrio, le requerirá para la práctica de las pruebas tendentes a su determinación, advirtiéndole de la obligatoriedad de someterse y de las consecuencias de la negativa, que si no obstante tiene lugar será constitutiva de delito.

Con anterioridad a esa Sentencia del Tribunal Supremo de 1999 existían en nuestros Tribunales dos líneas interpretativas sobre cómo y cuándo debía aplicarse este precepto: una formalista, que aplicaba mecánicamente el art. 380 del Código Penal una vez se constataba simplemente la negativa de una persona a realizar alguna de las pruebas tendentes a la averiguación de la influencia del alcohol en su conducción; y otra interpretación digamos material, que es la finalmente acogida por el Tribunal Supremo, según la cual el delito no se comete con la mera negativa de un conductor a la práctica de tales pruebas, sino que debe exigirse algo más, en concreto la acreditación de la influencia que el alcohol tiene en la conducción de la persona: al igual que sucede con el art. 379 del Código Penal, es necesaria aquí también la presencia de unos signos externos en la conducción o en la persona que demuestren la influencia del alcohol en la conducción: «cuando no se adviertan tales síntomas la negativa del requerido no rebasa los límites de la infracción administrativa».

Como señala la SAP 10º Barcelona nº 472/2005, de 18 de mayo, «la negativa que sanciona el art. 380 del Código Penal lo es de encubrimiento o solapamiento de la existencia de un delito definido en el art. 379 del Código Penal´´, por lo que las normas administrativas que sancionan al conductor que se niega a someterse al test de alcoholemia sólo serán aplicables cuando no exista constatación del injusto previsto y penado en el art. 379 del Código Penal.

Esta interpretación de la norma penal es respetuosa con el principio de intervención mínima, inherente al Estado social y democrático de derecho (art. 1.1 CE), y permite deslindar la sanción penal de la administrativa. El propio Tribunal Constitucional señaló que una de las finalidades esenciales del art. 380 del Código Penal es la protección de la seguridad en el tráfico rodado (STC. 161/1997). Esto quiere decir que únicamente merecen reproche penal las conductas de cierta entidad, que son aquellas que realmente ponen en peligro esa seguridad del tráfico, en este caso la negativa del conductor acompañada de síntomas evidentes de embriaguez.
4. Desobediencia grave.

Lo segundo que llama la atención del art. 380 del Código Penal es su remisión expresa al art. 556, elevando así a la categoría de delito de desobediencia grave la negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica:

«Art. 556.
Los que sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieran gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año´´.
Esto significa que la negativa, penalmente relevante, a someterse a las pruebas de detección alcohólica es considerada una desobediencia grave y castigada con la pena de prisión de 6 meses a 1 año; curiosamente nunca con la pena de privación del carnet de conducir.

De forma muy certera manifiesta la STS. de 19 de noviembre de 1990 que «Desobedecer es no cumplir una orden emanada de la autoridad o sus agentes, dictada en el ámbito de su competencia y revestida de las formalidades legales. Negativa manifiesta, franca, terminante. Incumplimiento no debido a negligencia u olvido, sino a voluntad de no cumplir´´.

Y así, el delito de desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes consta de los siguientes elementos: a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias; b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; c) la conducta omisiva de dicho destinatario, que desatiende y no cumple la orden; y d) «animus´´ del sujeto de desprestigiar o menoscabar el principio de autoridad, entendido en su moderna acepción de «entorpecimiento de funciones´´, si bien no toda la doctrina está de acuerdo con la necesidad de este dolo específico  (SSTS. 821/2003, de 5 de junio, y 1615/2003, de 1 de diciembre). Debe ser una negativa manifiesta, tenaz, persistente, contumaz, franca y terminante, de la que se infiera la voluntad de no cumplir, excluyéndose por tanto el incumplimiento debido a la negligencia u olvido (STS. 821/2003, de 5 de junio). La negativa no tiene por qué expresarse de manera contundente y explícita empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente; basta con que se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato (STS. 485/2002, de 14 de junio).

En concreto, la desobediencia del art. 380 del Código Penal exige, para su aplicación, de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la existencia de un requerimiento realizado por el agente de la autoridad a quien circula con un vehículo para que se someta a las pruebas de control de la alcoholemia legalmente establecidas; b) la negativa del conductor a someterse a las mismas, expresada a través de actos concluyentes; y c) que la negativa del sujeto lo sea previa advertencia clara y comprensible por parte de los agentes de la responsabilidad penal que puede acarrear tal negativa (SAP 1º Vizcaya nº 234/2005, de 8 abril, SAP 2º Guipúzcoa nº 2096/2005, de 20 mayo, y SAP 1º Castellón nº 545/2005, de 7 de diciembre).

Como el art. 380 participa, en cuanto a su estructura, de las mismas características que el delito de desobediencia del art. 556, es necesario, para que la negativa integre el delito de desobediencia, que el requerimiento para someterse a las pruebas de control de alcoholemia se haga una vez se haya producido ya una primera negativa del sujeto a cumplir la orden de los agentes (SAP 17º Madrid nº 269/2004, de 15 abril).

Hay que resaltar la importancia de que los agentes de la autoridad informen al conductor, de manera clara y comprensible, sobre la forma en que debe someterse a la práctica de las pruebas de alcoholemia y el funcionamiento del aparato de precisión, advirtiéndole, en caso de que se negara, que de persistir con su negativa a practicar el test podría estar cometiendo un delito de desobediencia grave. Si el conductor fuera extranjero y desconociera por completo el idioma español, se le debería facilitar un intérprete, normalmente ya en sede policial, para que comprendiera de forma clara y terminante las consecuencias de su conducta y evitar problemas de error de prohibición que terminen en absolución (SAP 3º Girona nº 280/2000, de 15 junio).
5. Casuística.

Un pequeño repaso a la jurisprudencia nos permite observar de qué manera se han resuelto determinados situaciones que acontecen en la práctica.

Los agentes policiales pueden encontrarse hasta en tres situaciones en las que la diligencia con el etilómetro resultará fallida: una, cuando el sujeto se somete a las pruebas de detección con normalidad pero el alcoholímetro no refleja ningún resultado, en cuyo caso la disposición del sujeto es plena y el hecho de la frustración de la medición ha de atribuirse a defectos intrínsecos del aparato o de la boquilla; otra, absolutamente contraria, cuando el sujeto se niega a soplar tal y como se le conmina, en cuyo caso y salvo supuestos especiales, también parecería evidente que la disposición es nula y la frustración debe imputarse directamente al sujeto; y, una tercera, intermedia, cuando la disposición del sujeto a soplar es disimulada, pues no efectúa el mínimo esfuerzo físico imprescindible para que la prueba llegue a buen fin, supuesto en el que al depender la existencia del disimulo de la cuidada observación debe de distinguirse con claridad lo que es sometimiento de lo que no lo es (SAP 3º Girona nº 681/2005, de 7 julio).

Una clara situación de «disimulo´´ se presenta al no soplar de manera correcta en el aparato de aire expirado, produciéndose un resultado erróneo, por insuflar una mínima cantidad de aire en cada ocasión y además de modo interrumpido, a pesar de haber recibido las instrucciones precisas de cómo hacerlo y de las posibles consecuencias de una realización errónea, siendo un comportamiento pasivo que evidencia una actitud deliberadamente rebelde al acatamiento de la orden y, por tanto, constitutivo del delito del art. 380 (SAP 2º Asturias nº 307/2005, de 27 octubre). «Esta actuación descrita por los agentes y reconocida por el propio acusado de soplar varias veces sin alcanzar a dar un resultado válido ya evidencia una actitud opositora y renuente a la orden legítima recibida, aunque no sea explícita, pues, en definitiva, por mucho que el acusado finja que quiere realizar la prueba e intente soplar, lo cierto es que no realiza una acción tan sencilla y accesible para cualquiera como es soplar una cantidad de aire suficiente para dar una medición. Los sucesivos inútiles intentos y la imposibilidad final de dar un resultado válido a la prueba, cuando no consta imposibilidad física alguna por parte del acusado y cuando los agentes refieren que le medidor funcionaba bien, no puede deberse mas que a una actitud de negativa y de oposición a someterse a tal prueba que es firme y prolongada en el tiempo con lo que alcanza la gravedad suficiente y conforma plenamente el delito que se le imputa´´ (SAP 6º Barcelona nº 451/2005, de 17 mayo).

Es el conductor el que debe acreditar la enfermedad o padecimiento físico que supuestamente le impedía realizar la prueba de alcoholemia (SAP 3º Girona nº 1047/2004, de 14 diciembre, y SAP 1º Lleida nº 138/2005, de 11 abril).

La negativa únicamente a la práctica de la segunda prueba de medición de alcoholemia con el etilómetro (cuando ha resultado positiva la primera medición con el mismo aparato) es una conducta también incluida en el art. 380 del Código Penal, que habla de someterse a «las pruebas´´ (en plural) legalmente establecidas. «Entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto -dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal´´ (STS. 1/2002, de 22 de marzo). Salvo, claro está, que el conductor admita como válido el resultado positivo de la primera prueba, sin invocar posteriormente su irregularidad (SAP 10º Barcelona nº 358/2005, de 20 abril, y SAP 10º Barcelona nº 472/2005, de 18 de mayo), o que por los agentes no se le hubiera informado que la segunda prueba de contraste no sólo es un derecho sino también una obligación inexcusable cuyo incumplimiento puede acarrear consecuencias penales (SAP 3º Cantabria nº 21/2005, de 21 febrero).

El conductor no puede eludir el cumplimiento de la primera prueba del etilómetro eligiendo realizar directamente un análisis de sangre, ya que no puede alterar el orden de las pruebas ni imponer su criterio, aunque una vez practicada la del etilómetro tiene derecho a contrastarla mediante un análisis de sangre, orina u otros análogos (SAP 2º Tarragona nº 146/2005, de 10 febrero), si bien puede prescindirse de la segunda prueba con etilómetro si, tras ser informado de sus derechos, el conductor opta exclusivamente por la de análisis de sangre, lo que no implicará la comisión del delito de desobediencia del art. 380 del Código Penal habida cuenta que se aceptó practicar una primera y se pide la práctica de una prueba de contraste distinta (SAP 7º Sevilla nº 11/2005, de 13 enero).

Cuando la prueba de detección alcohólica resulte innecesaria para acreditar la ingesta de bebidas alcohólicas, la negativa a la práctica de esa prueba no constituye delito (aunque sí infracción administrativa). Eso ocurre, por ejemplo, en el supuesto en que el conductor desde el primer momento admite no sólo haber ingerido bebidas alcohólicas sino también hallarse afectado por tal ingesta, lo que, además, puede ser evidente para los agentes actuantes porque presente manifiestos síntomas externos de embriaguez. El etilómetro no resultaría necesario e imprescindible para comprobar que se hallaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas y acreditar, en consecuencia, la comisión del delito del art. 379 del Código Penal (SAP 4º Valencia nº 163/2002, de 27 de junio, SAP 3º Girona, de 22 de julio de 2002, SAP 2º Santa Cruz de Tenerife nº 341/2004, de 2 abril, y SAP 3º Zaragoza nº 362/2005, de 29 julio): «si el propio acusado, independientemente de los signos externos que presente, reveladores de su estado de intoxicación etílica, reconoce voluntariamente que ha ingerido bebidas de esa naturaleza y que está ebrio, poco hay que comprobar ya que está admitiendo los hechos» (SAP 1º Orense nº 32/2005, de 25 mayo).

No se puede exigir la asistencia de letrado para la práctica de la prueba de alcoholemia y mucho menos justificar la negativa en la creencia de que se precisaba su presencia (SAP 2º Castellón nº 302/2004, de 17 noviembre).
6. Aplicación simultánea de los arts. 379 y 380 del Código Penal.

Nuestra jurisprudencia menor sostiene mayoritariamente que la condena de una persona como autor de un delito de desobediencia del art. 380 del Código Penal no impide su condena también como autor del precedente delito del art. 379, al no constituir esa doble sanción una vulneración del principio de «non bis in idem´´ consagrado en el art. 25 de la Constitución, siempre que, claro está, concurran los elementos objetivos y subjetivos de ambas infracciones (SAP 7º Madrid nº 266/1998, de 26 mayo, SAP 3º Zaragoza nº 336/1998, de 7 julio, SAP 4º Valencia nº 163/2002, de 27 de junio, SAP 3º Girona nº 682/2002, de 14 octubre, SAP 4º Sevilla nº 120/2005, de 7 marzo, SAP 2º Tarragona nº 452/2005, de 10 mayo, SAP 23 Madrid nº 385/2005, de 17 de junio, SAP 1º Madrid nº 305/2005, de 17 junio, y SAP 3º Zaragoza nº 362/2005, de 29 julio).

Es evidente que la finalidad esencial del art. 380 del Código Penal (como se desprende de la rúbrica del capítulo donde se encuentra) es la protección de la seguridad del tráfico rodado: la obligación de someterse a las pruebas de alcoholemia pretende la detección y evitación de una conducta peligrosa y también de homicidios y lesiones imprudentes. Ahora bien, debe destacarse una segunda finalidad protectora propia del tipo penal de desobediencia, constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio del llamado principio de autoridad, en este caso la potestad administrativa de controlar, preservar o reprimir situaciones de peligro para el tráfico rodado. Por ello, al existir varias acciones del sujeto activo en concurso real, de un lado la conducción ebria y de otro la negativa al sometimiento, debe aplicarse la penalidad de ambos preceptos, puesto que se trata de dos comportamientos ilícitos distintos, autónomos y diferenciados, aunque relacionados entre sí, siendo el segundo (desobediencia) consecuencia del primero (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas). El Tribunal Constitucional, en Sentencia nº 161 de fecha 2 octubre 1997, que más tarde comentaremos, ha reconocido el carácter autónomo de ambos comportamientos delictivos, que no protegen el mismo bien jurídico en coincidencia exacta, siendo por tanto posible la condena simultánea por ambos.

No obstante debemos señalar que existe una tesis, minoritaria entre las Audiencias Provinciales aunque no por ello desdeñable, que en los últimos años prácticamente se reduce a la Sección 16º de la Audiencia Provincial de Madrid y a la Sección 4º de la Audiencia Provincial de Valencia (SAP 16º Madrid nº 304/2000, de 24 julio, SAP 4º Valencia nº 112/2003, de 15 abril, SAP 4º Valencia nº 131/2003, de 30 abril, SAP 16º Madrid nº 583/2005, de 15 de julio, SAP 16º Madrid nº 610/2005, de 29 de julio, y SAP 16º Madrid nº 778/2005 de 18 de noviembre), que considera, precisamente para no vulnerar el principio «non bis in idem´´, que el delito del art. 380 absorbe la conducta del art. 379, aplicando el concurso de leyes previsto en el art. 8 del Código Penal, bien porque describe un tipo más complejo (art. 8.3º), bien porque prevé una pena más grave (art. 8.4º). Esto significa que quien condujera bajo los efectos del alcohol y se negara a someterse a la prueba de alcoholemia, sólo podría ser castigado por el art. 380 del Código Penal como autor de un delito de desobediencia grave. Esta solución del concurso de leyes es la misma que adopta el Código Penal al regular este tipo de delitos en aquellos supuestos en que, además del peligro abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico (resultado lesivo), apreciándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (art. 383 CP). Este principio de absorción o consunción parte de la idea de que, en la progresión delictiva, lo menos queda absorbido en lo más, es decir, que siempre que se comete el delito más amplio se esta cometiendo necesariamente también el delito más pequeño (como ocurre, por ejemplo, en las lesiones que se consumen por el homicidio).

Sin embargo, es precisamente en este punto en donde quiebra esa tesis minoritaria: el delito del art. 380 no parece exigir más que la existencia de indicios externos de haberse cometido el delito del artículo precedente y no su efectiva perpetración, de modo que la coincidencia del supuesto de hecho no es tan absoluta, no siendo por tanto necesaria la concurrencia del delito del art. 379 para la aplicación del art. 380. Así se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1/2002, de 22 de marzo, que absolvió por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y condenó por delito de desobediencia grave del art. 380 del Código Penal: si bien no se pudo acreditar finalmente la afectación alcohólica, el conductor había tenido un accidente de tráfico y en principio presentaba algunos signos de ingesta alcohólica, presupuestos ambos que permitían razonablemente presumir a los agentes que conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas, convirtiéndose así en ilícito penal la negativa a someterse a las pruebas correspondientes (SAP 3º Castellón de 7 de febrero de 2002 y SAP 2º Valladolid nº 97/2004, de 25 marzo). Por consiguiente, que para que la negativa adquiera relevancia penal no se requiere la acreditación plena de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, bastando la concurrencia de algunas manifestaciones que denoten esa influencia (SAP 7º Sevilla nº 311/2004, de 8 junio).

Piénsese también en los supuestos, nada infrecuentes y ya analizados, en que la conducción bajo los efectos del alcohol es evidente y palmaria (el conductor es incapaz de tenerse en pie o de pronunciar palabras entendibles): si el delito del art. 380 del Código Penal está previsto «para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior´´, en este tipo de casos la corroboración o la ratificación de la impresión de los agentes a través de la prueba alcoholométrica no será necesaria por lo grotesco de la propia embriaguez (SAP 3º Girona, de 1 de julio de 2002). Igualmente, si el conductor es requerido para la práctica de las correspondientes pruebas de alcoholemia por hallarse implicado en un accidente de circulación como posible responsable: la negativa implicaría la comisión de un delito de desobediencia grave con independencia de que condujera o no afectado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas y, más aún, con independencia de que resultara o no condenado por este delito del art. 379 (SAP 1º Burgos nº 234/2004, de 30 diciembre).

Téngase en cuenta, finalmente, que sólo el art. 379 permite imponer la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores, por lo que resultaría absurdo que en los casos en que se concurran ambas conductas (embriaguez y negativa) se aplique únicamente el art. 380 y se eluda así aquella pena privativa de derechos.
7. Penalidad.

Ya hemos señalado que la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia se castiga con la pena del delito de desobediencia grave del art. 556 del Código Penal, esto es, con prisión de 6 meses a 1 año.

En la práctica esta pena normalmente no se cumple, es decir, el condenado rara vez ingresa en prisión por aplicación de la figura de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad que no superan los dos años (arts. 80 y ss. del Código Penal), pues en la mayoría de los casos el conductor no es reincidente y las responsabilidades civiles, caso de existir por haber ocurrido un accidente de tráfico, son satisfechas a las víctimas por las compañías aseguradoras de vehículos, con independencia de que posteriormente éstas repercutan el importe de la indemnización al conductor si hubo alcoholemia.

Al tratarse de una pena de prisión que nunca excede de un año, cabe también su sustitución por multa (1 día de prisión = 2 cuotas de multa) o por trabajos en beneficio de la comunidad (1 día de prisión = 1 jornada de trabajo), «cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales´´ (art. 88 CP).

Por otra parte, nada impide que al autor de un delito de desobediencia grave de los arts. 380 y 556 del Código Penal se le pueda aplicar, para minorar la pena de este delito y nunca, por razones obvias, la pena del delito del art. 379, la circunstancia atenuante de embriaguez (circunstancias 1º ñeximente incompleta-, 2º ñactuar a causa de su grave adicción al alcohol- ó 6º ñatenuante analógica- del art. 21 CP), e incluso la eximente completa (art. 20.2º CP -estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas-) si el estado de embriaguez le impide por completo desplegar el comportamiento impuesto, quedando afectada su capacidad de entender y decidir sobre el alcance de la orden procedente de los agentes de la autoridad (SAP 2º Tarragona nº 405/2004, de 22 abril, SAP 3º Girona nº 353/2004, de 4 mayo, SAP 1º Valencia nº 151/2004, de 27 mayo, SAP 2º Asturias nº 380/2004, de 16 diciembre, SAP 3º Navarra nº 40/2005, de 18 marzo, SAP 5º Barcelona nº 358/2005, de 2 mayo, y SAP 1º Las Palmas de 26 mayo 2005). Como también cabría la apreciación de un estado de necesidad putativo, que, a su vez, facultaría a estimar la concurrencia de un error de prohibición (STS. 1811/1994, de 19 octubre) que, de ser vencible, permitiría rebajar la pena en uno o dos grados.

Nuestra jurisprudencia, en aplicación del principio non bis in indem, cumpliendo esa prioridad legal que tiene la jurisdicción penal y siguiendo la pauta apuntada en la STC. 2/2003, de 16 de enero, ha procedido en ejecución de sentencia a descontar de la pena de multa impuesta como sustitutiva de la prisión por el delito del art. 380 del Código Penal, aquellas cantidades que el condenado acredite haber satisfecho con anterioridad a la Administración como sanción de tráfico por los mismos hechos con el mismo fundamento (SAP 2º Valladolid nº 97/2004, de 25 marzo).
8. ¿Inconstitucionalidad del art. 380 del Código Penal?

Este delito siempre ha sido polémico. Fue objeto de fundadas críticas desde que se inició la andadura parlamentaria del vigente Código Penal, que lo introdujo en nuestro ordenamiento jurídico, habiendo dado lugar a intensos debates en el Parlamento y enmiendas formuladas por distintos Grupos Parlamentarios, tales como la número 88 del Grupo Parlamentario Vasco (por entender que la negativa a someterse a la prueba del alcohol en sangre debe reputarse acto de autoencubrimiento impune), la número 195 del Grupo Parlamentario Mixto-ERC (por estimar que, al reunir los requisitos del delito de desobediencia grave, la remisión es innecesaria, y que, en todo caso, la regulación administrativa de estas situaciones es suficientemente satisfactoria, ya que, de lo contrario, se castigaría más gravemente la negativa a efectuar una comprobación de una conducta peligrosa que la propia conducta), la número 414 del Grupo Parlamentario Popular (por entender que no resulta lógico considerar este supuesto como desobediencia grave, porque además podría vulnerar el derecho a la defensa y a no declararse culpable), y la número 795 del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-IC (por entender que estas conductas no deben sancionarse penalmente, siendo suficiente la sanción administrativa).

Tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, el citado precepto dio lugar al planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad por determinados Juzgados, en referencia fundamentalmente a los derechos de todo acusado a no declarar -art. 17.3 CE-, a no confesarse culpable -art. 24.2 CE- y, más en general, al derecho de defensa y a la presunción de inocencia -art. 24.2 CE-, así como al principio de la proporcionalidad de la pena y su orientación  hacia la reeducación y reinserción social -art. 1.1, 9.3 y 25.1 CE- (se castiga con pena más grave el acto de desobediencia que el mismo delito cuya comisión se trata de prevenir con dicho precepto, pena que, además, parece estar orientada, exclusivamente, a una finalidad de prevención general).

Todas esas cuestiones fueron rechazadas por el Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencia 161/1997, de 2 de octubre, con los siguientes argumentos que resumimos:

a)  Las pruebas para la comprobación de la conducción bajo la influencia del alcohol y, entre ellas, las de espiración de aire a través de un alcoholímetro, no constituyen en rigor una declaración o testimonio, por lo que no pueden suponer vulneración alguna de los derechos a no declarar, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable.
b) Tales pruebas son simples pericias de resultado incierto que no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, por lo que no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse ni suponen una inversión de la carga material de la prueba.
c) No se obliga, pues, al sujeto a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndosele una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución.
d) La obligación de someterse a las pruebas de detección de alcohol tiene como legítimo objetivo el comprobar si los conductores cumplen las normas de policía establecidas para garantizar la seguridad del tráfico.
e)La cuestión de la proporcionalidad de la pena de prisión prevista para este delito es el fruto de un complejo análisis político-criminal y técnico que sólo al legislador corresponde, sin que se aprecie un desequilibrio entre la gravedad de la sanción y el desvalor de la conducta o los fines que se persiguen.
« No se entiende por qué hay que negar la función rehabilitadora y resocializadora de la pena privativa de libertad que contempla este delito de desobediencia.
Esta Sentencia, que tenía su antecedente en la STC. 103/1985, de 4 de octubre, fue confirmada por la STC. 234/1997, de 18 de diciembre.
9. Breves consideraciones finales.

A la vista de todo cuanto antecede, la mejor recomendación que podemos efectuar a un conductor que sea requerido por los agentes de la autoridad para la práctica de la prueba de detección alcohólica, es, sencillamente, que se someta a ella con todo el aplomo del mundo y siguiendo las instrucciones de los agentes. Una postura rebelde y de franca negativa sólo conduce a la comisaría y, como mínimo, a la imposición de una serie de sanciones administrativas muy graves (multa de hasta 600 euros, suspensión del permiso de conducir de hasta 3 meses y privación de 6 puntos en el nuevo carnet por puntos), cuando no a la incoación de un procedimiento penal abreviado por delito del art. 380 del Código Penal, que puede finalizar, tras la celebración de un juicio oral, con condena a pena de prisión si dicho conductor se hallaba involucrado en un accidente y/o presentaba síntomas que hacían razonablemente pensar en su intoxicación etílica. Si esos síntomas y cualquier otra prueba válida evidenciaban que conducía bajo la influencia del alcohol, será condenado, además, por un delito del art. 379, sin que, por tanto, la negativa a la práctica de la prueba de alcoholemia le haya servido absolutamente para nada, pues además será considerada como un indicio de que trataba de ocultar una alcoholemia, «en cuanto la negativa de someterse a las pruebas de alcoholemia implica que algo quiere ocultarse, pues la persona que no ha bebido o que lo ha hecho con mesura no tiene que tener miedo de la hemoconcentración que demuestra el etilómetro o el análisis del laboratorio´´ (SAP 2º Córdoba nº 147/2004, de 14 julio).

No obstante, somos partidarios de la supresión del delito del art. 380 del Código Penal. Como ya hemos visto, resulta poco más que simbólico el castigo penal de la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia (no cumpliéndose así los fines de prevención general o especial de la pena), como también innecesario, ya que la normativa administrativa prevé igualmente esa conducta y la sanciona de manera incluso más efectiva e intimidante.

Y es más. Desde la llamada «ley penal del automóvil´´ de 1962, se puso a prueba la eficacia del conocido como Derecho penal de tráfico para incrementar la seguridad de la circulación rodada y disminuir los accidentes. Dicha ley, en su parte penal, nunca estuvo en vigor, pero sí se incorporó al Código Penal en la reforma de 1967. Su relevancia en la disminución de los accidentes fue nula, y se discriminalizaron algunas conductas como la «conducción sin haber obtenido el correspondiente permiso´´. Hoy parece renacer la arcaica y constatadamente fracasada política criminal de solucionar la siniestralidad en la circulación vial a través de la criminalización, lo que no deja de ser una expresión más de la llamada «huida hacia el Derecho penal´´, cuando se quiere aparentar rotundidad para solventar un problema, cuyas soluciones son extrapenales. Pues bien, en lo que a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (y otras drogas) respecta, la solución de «lege ferenda´´ sería:

Considerarla circunstancia agravante en los delitos de lesión en los que concurra.
Discriminalizarla como delito autónomo de peligro, pues la sanción administrativa, reforzada del modo que fuera preciso, sería más que suficiente como «prevención general´´ y, de este modo, se liberaría a la Justicia penal de unos procedimientos que suelen terminar en «sentencias de conformidad´´ y que no son acordes con el principio de intervención mínima de la ley penal.

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