La nueva acción de competencia desleal derivada de la última modificación de la ley de extranjería
La nueva acción de competencia desleal derivada de la última modificación de la ley de extranjería
I.-Introducción
El campo de la competencia desleal, pese a ser una materia clave en el sistema del Derecho Mercantil, era una materia tradicionalmente excluida de la normativa hasta hace apenas quince años, cuando se aprobaron las Leyes 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, y 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, para responder a la emancipación de nuestra vida mercantil de vínculos corporativos y proteccionistas y una mayor sensibilidad empresarial que recogiera los principios constitucionales, y la necesidad de homologación con la normativa comunitaria, ante el compromiso contraído en los artículos 10 bis y 10 ter del Convenio de La Unión de París; y en definitiva para aunar el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado al mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado.
Así se pasa desde un plano inicialmente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, a la publicación de una Ley de Competencia Desleal, que sirve de instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, con el artículo 5 que consagra la noción de abuso de la competencia, para tutelar no sólo los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo.
II.- Situación anterior
Podemos definir el acto de competencia desleal, como aquel que consiste en la concurrencia de las dos condiciones del párrafo primero del artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal (en adelante LCD), que son:
Que el acto se ´realice en el mercado´´
Y que se lleve a cabo con ´fines concurrenciales´´.
En caso de concurrir dichas dos circunstancias, el acto puede ser perseguido por esta LCD, sin necesidad de ninguna otra condición ulterior, ni tan siquiera es preciso que los sujetos afectados -agente y paciente- sean empresarios, ni tampoco que entre ellos medie una relación de competencia, lo que supone una imporante innovación en dicho aspecto al incorporar la LCD las orientaciones más avanzadas del Derecho comparado, desvinculando la persecución del acto del tradicional requisito de la relación de competencia, que sólo tiene acomodo en el seno de una concepción profesional y corporativa de la disciplina.
Por otro lado, la LCD tipifica las conductas desleales, partiendo de la cláusula general de que es todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe del art. 5 LCD, rechazado los más tradicionales, por ser sectoriales y de inequívoco sabor corporativo, y pasando a catalogar los siguientes actos concretos de competencia desleal, que son concretamente:
a) Los actos de confusión: al considerar desleal todo comportamiento que idóneamente pueda crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, incluido el riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación, tal y como viene establecido en el art. 6 LCD
b) Los actos de engaños: cuando se utilizan o difunde indicaciones incorrectas o falsas, o se omiten las verdaderas; y cualquier otra práctica que pueda inducir a error a las personas a las que se va dirige o a las que alcance, tanto sobre la naturaleza, como sobre el modo de fabricación o distribución, o las características, la aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas, como viene recogido en el art 7 LCD.
c) Los obsequios, primas y supuestos análogos: que sean entregados con fines publicitarios y prácticas comerciales similares, si por sus circunstancias pueden poner en peligro la libre competencia del consumidor, si lo inducen a error acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento, o cuando se les dificulte gravemente la apreciación del valor efectivo de la oferta o con la comparación con ofertas alternativas. Dicha conducta se presumen verificadas si el coste efectivo de la ventaja exceda del quince por ciento del precio de la prestación principal. También están incluidos en dicha conducta, si se condiciona la efectividad de la conclusión de un contrato, a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de dicho contrato, si concurren las circunstancias anteriores detalladas, como establece el art. 8 LCD.
d) Los actos de denigración: consistentes en la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que puedan menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Estableciendo concretamente el art. 9 LCD que concretamente no se estiman pertinentes, las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.
e) Los actos de comparación: relativos a una comparación pública de la actividad, con las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, si se refiere a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables, y en especial en caso de las prácticas engañosas y denigrantes, detalladas en el apartado b) y d) anterior.
f) Los actos de imitación: de prestaciones de un tercero, si generan una asociación por los consumidores respecto a dicha prestación, o pueda comportar un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno; y la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor, si dicha estrategia va directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que se puede entender como una respuesta natural del mercado; sin perjuicio de que la LCD reconoce el principio de libertad en cuanto a las restricciones e iniciativas empresariales ajenas, en su art. 11
g) Los actos de explotación de la reputación ajena, consistente en el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado; y en particular, si se utilizan signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas, acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto, o con expresiones como las de ´modelo´´, ´sistema´´, ´tipo´´, ´clase´´ y similares.
h) La violación de secretos: en caso de divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente; así como la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo. A tal fin es necesario que violación se realice con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto, sin necesidad de la concurrencia de los requisitos del art. 2 LCD, (recordemos consistente en que el acto se ´realice en el mercado´´, y que se lleve a cabo con ´fines concurrenciales´´).
i) Inducción a la infracción contractual: si se induce a los trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos contraídos con los competidores; que tan .sólo se reputará desleal, si siendo conocida, tiene por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, o va acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.
j) Violación de normas: si la situación de prevalencia en el mercado, nace de una ventaja competitiva adquirida por infracción de leyes, siempre y cuando dicha ventaja sea significativa; y sin necesida de ello, en casos de simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.
K) Tratamiento discriminatoria al cosumidor: en materia de precios y demás condiciones de venta, menos si concurre causa justificada; así como la explotación por una empresa de la situación de dependencia económica que puedan tener sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de otra alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad, añadiéndose ahora tras Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, el tercer párrafo del art. 16 LCD, que queda redactado del siguiente modo:
ì3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:
- La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.
- La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactadoî.
j) Venta a pérdida: Que es la realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, que se considera desleal si es susceptible de inducir a error a los consumidores sobre el nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento; o si su efecto es desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos; o si forme parte de una estrategia para eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado; sin perjuicio, de que la LCD reconoce que en los demás casos, la fijación de precios es libre.
En definitiva, como vemos la LCD incluye un catálogo, que junto a las más tradicionales prácticas de confusión, denigración y explotación de la reputación ajena, incluye aquellos otros casos de engaño, de violación de secretos, de inducción a la infracción contractual y otros que sólo en la actualidad han adquirido una relevancia importante con la evolución europea, como la venta con primas y obsequios, la violación de normas, la discriminación y la venta a pérdida; y todo ello para conseguir un máximo de transparencia y competitividad en el mercado.
III.- Actual situación
Actualmente, el último precepto de la LO 14/2003 de 20 de Noviembre ñmodificadora de la Ley de extranjería (LO 4/2000 a partir de ahora LOEXIS), introduce una novedad en la Ley 3/1991 de Competencia Desleal (LCD), al establecer como nueva responsabilidad empresarial, en su apartado 3∫ del art. 15 LCD:
ìQue igualmente en el marco de lo dispuesto en el número 2, se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar, obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjeríaî
Recordemos, que la anterior redacción de dicho art. 15, en sus apartados 1 y 2, se referirían a la violación de normas, y concretamente establecen:
ì1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.
2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.î
Lo que conlleva la nueva incardinación dentro del ámbito de la competencia desleal, aquellas contrataciones de extranjeros sin autorización para trabajar, que infringan la LOEXIS, por considerar que dicha ventaja competitiva se obtiene previa infracción de dicho cuerpo legal, con la diferencia, de que en este caso no es precio que la ventaja del mercado sea significativa, como pueda ocurrir con cualquier otra venta obtenida por infracción de leyes, como ocurre en el primer párrafo, sino dado que la LOEXIS se encuadra en una actividad concurrencial, al que expresamente referencia el nuevo párrafo 3∫ -al indicar que ìigualmente en el marco de lo dispuesto en el número 2î-, basta con la a simple infracción de la LOEXIS, sin necesidad de que la ventaja sea o no significativa.
Nace así este respuesta normativa de ìdumping socialî [1], que pretende dar una solución legal al problema de la inmigración, más allá del mero fin proteccionista del mercado laboral, y en concurrencia con las medidas de carácter laboral, desde la perspectiva del ámbito de la competencia desleal, al que se extiende esta práctica generalizada de contratación irregular de extranjeros iletgales, desde un punto de vista realista y práctico, para conseguir una defensa integral de la libre competencia empresarial, sancionando económicamente al empresario que se aproveche de la situación irreversible del fenómeno migratorio, con la contratación de inmigrantes irregulares, para impedir legalmente el abaratamiento del precio del trabajo, la falta de cotizaciones a la SS y en definitiva un beneficio económico empresarial, que comporta exclusivamente un enriquecimiento injusto a favor del empleador; como viene reconociendo la jurisprudencia[2].
Recordar que la Ley de Extranjería exige en su art. 36 LOEXIS, el previo visado y autorización administrativa de residencia y trabajo a los que se propongan realizar una actividad económica por cuenta propia o ajena[3]; encontrándonos pues con dos situaciones: POR CUENTA PROPIA y POR CUENTA AJENA:
a) El trabajo por CUENTA AJENA, requiera un visado de trabajo y residencia, o un visado de estudios, en cuyo caso haría falta el contrato de trabajo a tiempo parcial con un máximo de cuatro horas semanales, o que dicho trabajo se realice en periodo no lectivo, a tiempo completo normalmente en periodo estival, siempre que no supere los tres meses. En todos los casos, es preciso solicitar la tarjeta de identificación del extranjero (en adelante TIE), en el plazo de un mes desde la entrada en nuestro país, y asimismo la afiliación en la Seguridad Social, dentro del mes siguiente al comienzo de la autorización. Concretamente dicha LO 14/03, ha modificado los apartados 1, 2 y 3 del art. 36 LOEXIS, que quedan redactados del siguiente modo:
1.- Los extranjeros mayores de dieciséis años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar. Esta autorización habilitará al extranjero para residir durante el tiempo de su vigencia, extinguiéndose si en el transcurso de un mes desde la notificación al empresario de la concesión de la misma, no se solicitase en su caso, el correspondiente visado.
2.-Cuando el empresario se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión para la que se exija una titulación especial, la concesión de la autorización se condicionará a la tenencia, en su caso homologación del titulo correspondiente. También se condicionará a la colegiación si las leyes así lo exigieran
3.- Para la contratación de un extranjero deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado primero del presente artículo. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas materias de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieren corresponderleî
La principal innovación es pues, que la autorización para trabajar autoriza también para residir, y la exigencia de solicitar el visado en el plazo de un mes desde la notificación al empresario de su concesión, pues sino la autorización se extingue; añadiendo la letra d) del citado artículo, que dicho visado ìhabilita para ejercer una actividad laboral o profesional por cuenta ajena o propia, para residirî, por lo que el extranjero que entre en España con dicho visado, estaría legitimado para ir directamente a su centro de trabajo, sin que tenga que esperarar a la obtención de la tarjeta ñTIE-, al suplir el visado de trabajo no durante dicho mes la necesidad de obtención del TIE, ya que sirve para demostrar la legalización del extranjero (art. 25 LOEXIS). A tal fin se sigue manteniendo como requisito la situación nacional de empleo, para lo cual el Servicio Público de empleo estatal, elabora trimestralmente un catálogo de ocupaciones de difícil cobertura para cada provincia, y para Ceuta y Melilla; que se toma en consideración para conseguir la tramitación de una autorización para trabajar; que también puede tramitarse si el empleador demuestra la complejidad en conseguir que el puesto se cubra, mediante la gestión de la oferta de empleo con resultado negativo en el Servicio Público de empleo.
b) El trabajo por CUENTA PROPIA
Para la autorización de residente temporal y de trabajo por cuenta propia, es preceptivo que se cumpla la legislación sobre apertura y funcionamiento de la actividad, igual que para los
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