La Nueva Ley de Fundaciones: Aspectos y novedades significativas

I.- Antecedentes Legislativos

El origen de la regulación vigente en materia de Fundaciones, debemos encontrarlo en el propio texto de la Constitución Española de 1978, concretamente en el artículo 34 de la Carta Magna, en el que se reconoce de manera expresa el «Derecho de Fundación´´ para fines de interés general.

Hasta la parición del nuevo texto, las fundaciones han venido reguladas por la Ley 30/94 de 24 de noviembre de Fundaciones e incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, que desarrollaba dentro del ámbito estatal el contenido del mencionado artículo 34 de la Constitución.

La anterior Ley de Fundaciones fue desarrollada a través del Reglamento de Fundaciones, texto que aparece regulado en el Real Decreto 384/1996 de 23 de febrero.

En materia fiscal debemos destacar como especialmente significativa la Ley 42/1994, de 30 de diciembre sobre medidas fiscales, administrativas y de orden social, aunque hay es necesario señalar que en fechas posteriores, y tanto a nivel estatal como autonómico, fueron sido promulgadas otras normas de orden tributario.

En cuanto al Registro de Fundaciones, su regulación queda detallada mediante el Real Decreto 384/1996 de 1 de marzo.

En el año 1998, se adaptó el Plan General Contable a las entidades sin fines lucrativos y las normas de información presupuestaria de dichas entidades, mediante el Real Decreto 776/1998, de 30 de abril.

Además de estas normas, relativamente recientes, existe un amplio abanico de normas autonómicas, ya que cada Comunidad ha venido regulando por delegación competencial gran parte de los aspectos relativos a al campo de las fundaciones. De hecho, no existe una sola Comunidad Autónoma que no tenga su propia normativa.

Cabe señalar, que algunas de estas normas autonómicas fueron promulgadas con anterioridad a la Ley de Fundaciones de 1994, por lo que recientemente se han visto obligadas a modificar su contenido. Concretamente para el caso de Cataluña su normativa reguladora fue promulgada a través de la Ley 5/2001, de 2 de mayo.

Las innovaciones producidas en el Derecho Comparado, especialmente las corrientes anglosajonas que se inspiran en una mayor participación del sector privado relativo al ámbito fundacional se encuentran dirigidas al fortalecimiento de las fundaciones en el ámbito Español.

A ello hay que añadir que las tendencias más actuales del Parlamento Europeo y el Tribunal Constitucional, y la insistente demanda de las propias fundaciones para superar ciertas rigideces innecesarias, pretenden dar lugar al desarrollo de un nuevo marco normativo delimitado por el régimen jurídico a establecer por la nueva Ley de Fundaciones y la Ley de Mecenazgo.

II.- Objetivo y ámbito de aplicación

La ley que entró en vigor el pasado 1 de enero de 2003.

tiene como objetivos principales reducir el intervencionismo estatal, flexibilizar y simplificar los procedimientos a todos los niveles, así como dinamizar y potenciar el panorama fundacional para la consecución de fines de interés general.

En lo referente al ámbito de aplicación de la nueva norma, cabe señalar que su alcance se hace extensivo tanto a fundaciones de competencia estatal que se encuentren inscritas en el Registro de Fundaciones, como a fundaciones de ámbito autonómico, y fundaciones extranjeras que ejerzan de manera estable sus actividades en España. De este modo, resultan excluidas todas aquellas entidades enmarcadas en el ámbito de las Fundaciones Públicas Sanitarias y la Fundación Patrimonio Nacional.

Precisamente un ámbito de aplicación tan extenso, va a dar origen a una gran profusión legislativa a nivel autonómico y en relación a la regulación de competencias relativas a fundaciones, ya que cada Comunidad Autónoma va a verse obligada a adaptar su normativa de desarrollo al nuevo texto.

III.- Actividades económicas

Una de las novedades contempladas en la ley es la posibilidad de desarrollo de actividades económicas por parte de la Fundación, pudiendo intervenir en cualesquiera actividades económicas por si mismas o a través de su participación en sociedades en las que no se responda personalmente de las deudas sociales.

No obstante lo anterior, si la Fundación recibiera por cualquier título alguna participación en sociedades en las que deba responderse personalmente por las deudas sociales, se verá obligada a la transformación de tales sociedades para que adopten una forma jurídica de responsabilidad con alcance limitado, o enajenar dicha participación en su caso.

El desarrollo de actividades económicas se verá sujeto a las normas reguladoras de defensa de la competencia.

En este sentido, las fundaciones se verán plenamente facultadas para desarrollar estas actividades bastando para ello con que la actividad en cuestión se encuentre íntimamente relacionada con el objeto para el cual fue constituida la fundación, o que pueda considerarse accesoria al mismo.

Por tanto, resultará imprescindible a la hora de justificar el ejercicio de una actividad económica por parte de una fundación, que exista una relación verdadera con los fines fundacionales, o que la finalidad de la actividad económica que se pretenda desarrollar pueda considerarse desde un punto de vista objetivo, accesoria a los mismos.

IV.- Dotación fundacional

Otra novedad digna de mención es la extensa regulación que se hace de la dotación fundacional, que estipula como valor dotacional mínimo la cantidad de 30.000 euros, casi la mitad de lo previsto en el proyecto de Ley aprobado por el Congreso, lo que no deja de resultar llamativo.

A pesar de ello, con el nuevo texto se permitirán acordar en los estatutos fundacionales dotaciones de valor inferior al indicado, siempre y cuando el fundador justifique su adecuación y suficiencia a los fines fundacionales. En este caso se requerirá al efecto un estudio económico de viabilidad que utilice exclusivamente esos recursos, así como la presentación del primer programa de actuación.

En la nueva Ley también se determina cuál ha de ser el régimen relativo a las aportaciones, tanto las de carácter dinerario como no dinerarias. En ambos casos, se considera preceptivo, al igual que en el texto de 1994, la acreditación de la realidad de las aportaciones ante el notario que autorice la constitución de la fundación.

En el supuesto de aportaciones dinerarias, se contempla la posibilidad de que éstas se produzcan de forma sucesiva, siempre que el desembolso inicial constituya al menos el 25% del total a desembolsar. El otro 75 % deberá desembolsarse en plazo no superior a cinco años a contar desde el momento en que se otorgue la escritura pública de constitución de la fundación.

Para el caso de aportaciones no dinerarias, la nueva Ley prevé con carácter preceptivo, la tramitación de una tasación que deberá ser efectuada por un experto independiente. El resultado de dicha tasación habrá de ser incorporado a la escritura pública de constitución de la fundación.

También se preceptúa respecto a la dotación fundacional, que todos aquellos bienes y derechos, de contenido marcadamente patrimonial, y que a lo largo del período de existencia de la fundación sean aportados como dotación, se afecten por el Patronato a los fines fundacionales con carácter de permanencia, por el fundador o cualquier tercera persona ajena a la misma, se reputarán como dotación fundacional, gozando del mismo régimen que el resto de aportaciones.

V.- Patrimonio fundacional

Por lo que respecta al Patrimonio fundacional, se establece un concepto más amplio que el empleado en la normativa anterior. El Patrimonio fundacional queda definido como el conjunto de bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica que integren la dotación, así como por aquellos que adquiera la fundación con posterioridad a su constitución, con independencia de que se afecten o no a la dotación.

En este sentido, y a diferencia de la Ley de Fundaciones de 1994, en el nuevo texto se ha regulado de forma más estricta el gravamen y actos de disposición en general de los bienes integrantes del patrimonio: Se determinan nuevas responsabilidades para los patronos en los supuestos de aceptación de herencias, y también se faculta al Protectorado para que pueda ejercer las oportunas acciones de responsabilidad contra aquellos órganos de gobierno cuyos acuerdos pudieran originar resultados lesivos para los intereses y fines de la fundación.

De este modo, se amplía la legitimación activa para el ejercicio de la acción de responsabilidad de los patronos. Por otra parte, queda eliminado el procedimiento de solicitud de autorización previa para la ejecución de los actos de disposición, sustituyéndolo por la simple comunicación al protectorado

Esta ultima medida no deja de parecer algo confusa y contradictoria ya que, aunque sea una medida que dote de celeridad al tráfico fundacional, puede devenir en una exoneración de la responsabilidad del Patronato por restringir su deber de vigilancia.

VI.- Denominación

Otra de las novedades más significativas del nuevo texto es la regulación de la denominación, bastante extensa por cierto, en comparación con la normativa anterior, salvando de este modo no pocos errores y confusiones que sin duda se han venido produciendo desde la promulgación de la Ley de 1994.

La denominación de las fundaciones se verá sujeta necesariamente al cumplimiento de una serie de requisitos entre los cuales destacamos los siguientes:

-˜          Deberá incluir el término «Fundación´´ evitando cualquier semejanza o coincidencia que pueda inducir a confusión con alguna otra que previamente haya sido inscrita en el Registro de Fundaciones.

-˜          No podrá incluir expresiones contrarias a las Leyes, o que puedan vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Tampoco podrán emplearse denominaciones que induzcan a error respecto a la naturaleza o actividad de la fundación.

-˜          No podrá formarse exclusivamente con el nombre de España, las Comunidades Autónomas o Entidades Locales. Tampoco podrá utilizar el nombre de organismos oficiales o públicos salvo que se trate del propio nombre de las entidades fundadoras.

-˜          Se requiere el consentimiento expreso de aquella persona física o jurídica distinta del fundador cuyo nombre, seudónimo o acrónimo se utilice. Por tanto, por muy notable y pública que sea una persona no podrá emplearse su nombre para denominar a la Fundación. En caso de que se trate de una persona física fallecida, serán sus legítimos herederos o legatarios los habilitados para disponer de esta denominación salvo que testamentariamente hubiera dispuesto lo contrario. En este supuesto, los miembros constituyentes de la fundación deberán solicitar autorización expresa a los legítimos titulares de los derechos relativos al nombre de la persona física.

Para el cumplimiento de las reglas establecidas en materia de denominación, y con el fin de evitar duplicidades, se prevé la creación de una nueva Sección de Denominaciones integrada en el Registro de Fundaciones, sometiendo la aplicación de estas normas a la observancia de la legislación reguladora de la propiedad intelectual e industrial.

El funcionamiento y organización de esta sección se desarrollará reglamentariamente tras la aprobación del nuevo texto hoy vigente.

VII.- Fundaciones extranjeras

En cuanto a las fundaciones extranjeras que pretendan utilizar la denominación de «fundación´´ en nuestro país, se les exige unos requisitos adicionales a la hora de establecerse o desarrollar su actividad dentro del territorio nacional.

Las fundaciones extranjeras deberán ejercer sus actividades de manera estable en España, o por lo menos manifestar su intención de hacerlo manteniendo una delegación con carácter «permanente´´ en territorio español.

El Protectorado ejercerá facultativamente sobre las delegaciones extranjeras las mismas facultades de que dispone sobre las Fundaciones españolas.

En segundo lugar deberán proceder a su inscripción en el Registro de Fundaciones. Para ello deberán encontrarse en disposición de acreditar ante el Registro de Fundaciones, que ha sido válidamente constituida con arreglo a su ley personal cumpliendo con los requisitos y garantías que su propia normativa prevenga.

Esta medida no siempre será de fácil cumplimiento; en algunos supuestos será imposible dado que en algunos estados no existe una normativa registral tan desarrollada como en nuestro país. En otras ocasiones puede darse el caso de que los órganos legitimados conforme a la legislación de origen para la constitución de personas jurídicas no se encuentran reconocidos en España, como es el caso de los Agentes en las Islas Vírgenes Británicas.

En estos casos, los fedatarios públicos nacionales se ven obligados a realizar todo tipo de interpretaciones normativas y analógicas para proceder a la inscripción, lo que en definitiva es un procedimiento que sirve para salir del paso pero que en ningún caso debería ser el definitivo.

En materia contable, las delegaciones de Fundaciones extranjeras deberán rendir cuentas conforme al ordenamiento contable de aplicación a Fundaciones nacionales.

VIII.- Patronos

En lo tocante a los patronos, son muchas las variaciones producidas respecto a la normativa anterior. Cabe destacar entre otras la posibilidad de retribución a los patronos que presten a la Fundación servicios distintos de los propios del Patronato. Esta modalidad retributiva deberá exigir que se justifique de forma motivada que los servicios a realizar por los patronos sean necesarios y requieran una dedicación extensa.

Con el fin de que los patronos entren a ejercer sus funciones, se requiere previamente que los mismos acepten el cargo para el cual han sido designados. La aceptación se manifestará expresamente por escrito en documento público. También podrá reflejar la constancia de la aceptación mediante documento privado, siempre que en este se haga constar firma del aceptante legitimada ante notario. Este último requisito podrá salvarse también mediante comparecencia del patrono que deberá realizarse al efecto en el Registro de Fundaciones.

Sustituto

Asimismo se faculta a los patronos para designar a un miembro de su mismo órgano colegiado para que les sustituya en las funciones del Patronato; es decir, no cabe designar a persona que no goce de la condición de patrono. La persona a quien expresamente se designe solo podrá representar a su colega en actuaciones concretas y dentro de una serie de márgenes que el representado deberá formular por escrito al efecto.

El carácter de esta medida, innovador por un lado y restrictivo por otro, resultará verdaderamente útil, ya que servirá para dotar de celeridad a las actuaciones de los patronos, evitando que se designe a personas que puedan resultar ajenas a los intereses de la fundación.

IX.- Responsabilidad de los patronos

Ni que decir tiene que, al igual que en la regulación de 1994, será preceptivo que los patronos atiendan las obligaciones inherentes a su cargo con la diligencia debida. El texto hoy vigente, hace referencia exactamente a la expresión «diligencia de un representante leal´´, que habrá que interpretar como equivalente a la «diligencia de un buen padre de familia´´.

Como otra novedad normativa cabe destacar la exención de responsabilidad que se establece de forma expresa para aquellos supuestos en los que los patronos ejecuten actos contrarios a la Ley o los Estatutos.

La novedad radica en que todos aquellos patronos que en el ejercicio de sus facultades votaran en contra de acuerdos constitutivos u originarios de actos contrarios a la Ley o Estatutos, quedarán exentos frente a la fundación de toda responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados. Quedarán igualmente exentos quienes no interviniendo en la adopción del acuerdo puedan demostrar el desconocimiento de su existencia o su oposición expresa.

Se faculta precisamente a estos patronos disidentes o ausentes para entablar la oportuna acción de responsabilidad por daños y perjuicios en nombre de la Fundación, así como al fundador cuando no fuese patrono.

Sin embargo, a pesar de que el texto exime a estos patronos de su responsabilidad frente a la fundación, no se pronuncia sobre la responsabilidad frente a terceros con motivo de la actuación de la fundación. Surge de este modo la duda razonable en torno a cuál es el alcance de la responsabilidad de los patronos disidentes o ausentes respecto a los acuerdos adoptados por la Fundación originarios de daños o perjuicios frente a terceros.

X.- Secretario del Patronato

Como otra novedad, se establece con carácter necesario y con el fin de facilitar el funcionamiento del patronato, el deber de nombrar un Secretario.

El cargo podrá recaer en una persona que sea ajena al Patronato, con la salvedad de que a la hora de tomar decisiones dentro de las atribuciones de gobierno de la fundación conferidas a los patronos tendrán únicamente voz, pero en ningún caso dispondrán del derecho de voto.

También se prevé la posibilidad de crear una comisión ejecutiva que desarrolle las funciones que de manera expresa le sean encomendadas.

XI.- Protectorado

Por lo que respecta al papel del Protectorado, se prevé la creación de un Protectorado Único de Fundaciones común a todas aquellas fundaciones cuya competencia se limite al ámbito estatal. Este organismo dependerá con carácter exclusivo de la Administración General del Estado.

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