La nueva medida cautelar del art.79.7 LRJS ante la solicitud de extinción de contrato de trabajo vía art.50 del ET

En este artículo se analiza la medida cautelar referida en el art. 79.7 LRJS cuando, ante el impago de las nóminas de forma continua por la empresa, el trabajador viene a solicitar la extinción de su contrato de trabajo y a la vez pueda solicitar la medida cautelar de suspender la prestación de servicios cuando los referidos impagos le supongan un perjuicio grave, debiendo la empresa seguir cotizando por él y abonándole el salario que se vaya devengando.

Vicent Albert Embuena. Abogado. Profesor Asociado Universidad de Valencia. Especialista en Derecho del trabajo y seguridad social.

El artículo 50   del Estatuto de los Trabajadores, que permite la extinción del contrato de trabajo por falta de pago, obliga tácitamente a que mientras no se extinga el contrato de trabajo por el Juez o mediante conciliación con aquiescencia de la empresa, el trabajador debe seguir prestando servicios para la empresa, pese a su justa reclamación, es más, en esta época de crisis incluso aunque la empresa no esté en funcionamiento,  el trabajador debe asistir al puesto de trabajo mientras no reciba orden contraria o no pueda acceder por cierre de la empresa. En estos casos la picaresca llevaba a “cogerse” una baja por “depresión” iniciando un periodo de IT mas o menos largo hasta el mismo día del juicio o fecha sentencia en la que se extinga el contrato de trabajo; hoy en día el tema es más gravoso pues ante la falta de medios de la justicia, estos juicios por extinción de contrato a petición del trabajador pueden retrase sino años si varios meses, mermando al trabajador posibilidades de búsqueda de empleo o simplemente poder seguir formándose con la asistencia a cursos etc..

 Ha  sido la Jurisprudencia la que ha ido matizando y dando una mayor flexibilidad ante la exigencia de prestación de servicios pese a la reclamación judicial, partimos de la STS 3-6-88, en ella se resuelve sobre la resolución de contrato de trabajo con una sentencia favorable al trabajador y que la empresa recurrió, dejando de prestar servicios por lo que el trabajador fue despedido, pese a que el recurso no prosperó, razonando el tribunal que el despido no tenia efecto. Más recientemente la STS 20-7-2012 siguiendo la línea marcada por la anterior sentencia, mantiene que  “no se puede obligar al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que aun no siendo contrarias a su dignidad o a su integridad, puedan implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales”, en ella el trabajador alegó en el acto de conciliación administrativo que “ si en el plazo de ocho días la empresa no abona los salarios adeudados procederá a no asistir a su puesto de trabajo, a aceptar cualquier oferta de trabajo para su subsistencia económica y familiar, manteniendo la demanda y el derecho de rescisión indemnizatoria”. Esta sentencia, que contiene voto particular, en el mismo ya hace referencia al nuevo art. 79.7 LRJS  como remedio a estas situaciones aunque sea de forma cautelar.
 
En tal sentido, después de la entrada en vigor de este art. 79.7 LRJS se puede decir que, de forma cautelar, el trabajador podrá, previamente a la interposición de demanda, junto a ella o incluso posterior a la misma, solicitar la no continuación de la prestación de servicios; que a la vista del mismo artículo nos lleva a los efectos del art 180.4 LRJS  que viene a reflejar que el trabajador puede dejar de prestar servicios y, sin embargo, la empresa deberá seguir cotizando por él y pagándole su salario ( o , en lógica,  debiéndoselo).

Pero este art. 79. 7 habla de  “consecuencia de tal gravedad que puedan hacer inexigible la prestación de servicios…”; pero no determina que gravedad o nivel de gravedad puede ser, será cada caso en el que se determinará cual grave es la situación y si puede dar lugar a dejar de prestar servicios, por ello la medida cautelar deberá contener una principio de prueba en base al principio de apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris), al menos un  principio de prueba, como pudiera ser la búsqueda de empleo activo, un curso etc…. Está claro que la determinación de la gravedad se verá en la comparecencia que se realice a tal efecto, donde incluso la incomparencia de la empresa no excusará de probar la gravedad o situación que permita al empleado, mediante resolución judicial, no acudir al puesto de trabajo y la empresa seguir cotizando por él y pagando o debiendo pagar el salario que se vaya devengando.
 
En la práctica sigue siendo aconsejable, siguiendo la STS 20-7-12, ya referida que si la medida cautelar se pide en la misma demanda, que suele ser lo normal y habitual, ante la necesidad de conciliación administrativa previa de estos procesos de extinción vía art. 50 ET, en la propia papeleta se haga referencia a los elementos que pueden determinar la gravedad o perjuicio de seguir trabajando o bien en la comparecencia ante el Letrado conciliador en el servicio de mediación y arbitraje laboral alegar esos perjuicios que le irrogan la obligación de seguir trabajando.
 
En el Anexo se refleja un modelo de formulario mediante OTROSÍ DIGO que iría en la propia demanda, pero el mismo sirve de formulario para peticiones de medidas cautelares anteriores a la presentación de la demanda o con posterioridad a la presentación de la misma, debiendo simplemente adaptar la cabecera del formulario a cada situación a que de lugar; resultando en todo caso, aconsejable se aporte un principio de prueba (documentos) para fundamentar y justificar las causas graves que justificarían la exoneración de prestación de servicios por el trabajador.

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