La nueva regla sobre prescripción del delito en supuestos de concurso de infracciones

Por Dr. Víctor Gómez Martín. Profesor Titular de Derecho penal (Universidad de Barcelona). Asesor González Franco Corporate & Criminal Defense.

EN BREVE: «La LO 5/2010, de 22 de junio (en vigor desde el 23 de diciembre de 2010) incorpora al art. 131 CP un nuevo apartado. Se trata del apartado 5º, de conformidad con el cual «en los supuestos de concurso de infracciones (…), el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave«. La nueva regla de determinación del plazo de prescripción en los casos de concurso de infracciones constituye la plasmación legal de un consolidado criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo. De acuerdo con dicho criterio, en los supuestos de referencia el plazo de prescripción de los delitos en concurso será único. Concretamente, el plazo correspondiente al delito de la relación concurso para el que esté prevista pena más grave. Aunque los Jueces y Tribunales no lo vienen destacando de forma expresa, de la propia lógica del criterio jurisprudencial que nos ocupa que también el dies a quo, esto es, el día en que debe entenderse cometido el delito a los efectos de dar inicio al cómputo del plazo de prescripción del conjunto delictivo, es único, y se corresponde con el momento de consumación del delito que tiene asignada pena más grave.»

Veamos con un ejemplo a qué viene conduciendo en la práctica la aplicación práctica de esta regla. En un caso de falsificación documental realizada el 1 de enero de 2010, con posterior utilización del documento falsificado para cometer una estafa el 1 de enero de 2016, esto es, 6 años más tarde, la prescripción del delito de falsedad documental y la del delito de estafa no se producirá de forma separada, sino conjuntamente, tomándose como plazo de prescripción del conjunto delictivo el de cinco años previsto (de acuerdo con el nuevo art. 131.1 CP) para la estafa, por ser dicho delito el más grave de los dos en concurso, y como dies a quo para los dos delitos el 1 de enero de 2016, fecha de consumación de la estafa. De este modo, no sólo la estafa, sino también la falsedad documental, esto es, el conjunto delictivo formado por el concurso medial de delitos entre la falsedad documental y la estafa, prescribirá el 1 de enero de 2021.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la razón por la que en los casos de concurso de delitos el plazo de prescripción debe ser único y común para todas las infracciones en concurso reside en el hecho de que en tales supuestos se produce una unidad delictiva entre los diferentes delitos en concurso, de tal modo que separarlos para determinar la prescripción o no de cada uno de ellos por separado resultaría completamente artificioso. Claramente expresivas de este punto de vista son, entre otras, las SSTS 18-5-95, 22-6-95, 10-11-97, 29-7-98, 3-7-02, 3-10-05, 706/2007, 6-6, en las que se encuentra la siguiente fundamentación a la tesis de la unidad de plazo de prescripción en los supuestos de concurso de delitos: «la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto».

No obstante, puede advertirse fácilmente cómo la línea jurisprudencial que acaba de ser expuesta no se refiere, en realidad, a todas las modalidades de concurso de delitos. Sólo se alude al concurso medial e ideal de delitos, no en cambio al concurso real de infracciones. Este hecho resulta coherente con el argumento relativo a la unidad delictiva del conjunto de infracciones, que por principio brilla por su ausencia en los casos de concurso real. Y también con el criterio del plazo de prescripción único correspondiente al delito más grave, ya que el mismo se corresponde con la regla de la exasperación de la pena prevista para los casos de concurso medial e ideal de delitos en el art. 77.2 CP. Puesto que en tales supuestos la pena aplicable es la correspondiente a la mitad superior de la prevista para el delito más grave, el Tribunal Supremo entiende que el plazo de prescripción del conjunto concursal será, en coherencia con dicho criterio, el correspondiente al delito más grave, a computar desde el momento en que tenga lugar su consumación.

El nuevo art. 131.5 CP, al convertir dicho criterio en derecho positivo, resuelve el grave problema de legalidad que planteaba el hecho de que en los mencionados casos de concurso ideal o medial de delitos, la jurisprudencia estableciese, en contra de reo, un plazo de prescripción no previsto legalmente: el correspondiente al delito más grave.

Como ya se ha mencionado de forma repetida, en el Código penal en vigor, el plazo de prescripción del delito se encuentra determinado en el art. 131.1 CP en función de la mayor o menor gravedad de la pena prevista para el delito, esto es, en función de la mayor o menor gravedad de la infracción. Hasta la llegada de la LO 5/2010, las únicas excepciones a los plazos previstos en dicho precepto eran las que se encontraban recogidas en los restantes apartados del art. 131 CP para las faltas (art. 131.2 CP), los delitos con pena compuesta (art. 131.3 CP) y los ya mencionados delitos imprescriptibles de lesa humanidad, genocidio y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado (art. 131.4 CP). En lo relativo a la determinación del dies a quo, las reglas se encuentran previstas en el art. 132.1 CP, aunque únicamente para los casos de delito instantáneo, permanente, de estado y continuado. Ninguna regla se encontraba, en cambio, en relación con los supuestos de concurso de delitos.

De este modo, hasta la entrada en vigor del nuevo art. 131.5 CP, la regla que ahora nos ocupa constituía un claro ejemplo de analogía in malam partem. Analogía porque la regla no se hallaba prevista en la Ley, aunque se aplicaba por la supuesta existencia de una similitud entre los casos de concurso de delitos con los de delito continuado. E in malam partem porque la aplicación de este criterio conducía, de hecho, a una prolongación del plazo de prescripción del delito menos grave previsto en el art. 131.4 CP.

Este último efecto puede comprobarse fácilmente con apoyo en un ejemplo. En un caso de falsificación documental realizada el 1 de enero de 2004, con posterior utilización del documento falsificado para cometer una estafa el 1 de enero de 2008, la aplicación de la regla que ahora nos ocupa conducía a afirmar que ninguno de los dos delitos en juego, ni el final (estafa) ni el medio (falsedad documental) se encontraban prescritos. Ambos prescribían de forma conjunta (con el plazo de tres años vigente hasta la entrada en vigor de la LO 5/2010 para el tipo básico del delito de estafa) el día 1 de enero de 2011. Con la aplicación de dicha regla, el plazo de prescripción actualmente previsto para el delito de falsedad documental ex art. 131.1 CP, esto es, el de tres años, se veía sensiblemente prolongado (hasta los siete) sin la existencia de un precepto legal habilitante para ello.

No obstante, el nuevo art. 131.5 CP puede resultar problemático por diversas razones. En primer lugar, debe advertirse que la alusión a los «supuestos de concurso de infracciones» resulta lo suficientemente amplia como para comprender en su tenor literal posible no sólo los casos de concurso ideal o medial de delito, sino también los de concurso real de delitos. Sin embargo, es evidente que el fundamento material de la regla del art. 131.5 CP, la supuesta existencia de una unidad delictiva, podría concurrir en los casos de concurso medial o ideal, pero nunca en los de concurso real. Como es sabido, en esta clase de concurso de delitos se produce una pluralidad de hechos que dan lugar a una pluralidad de delitos. Debido a ello, carecería de todo sentido no computar los plazos de prescripción de cada uno de los delitos en juego por separado. Con otras palabras: si lo que justifica la existencia de un plazo único de prescripción y de un único dies a quo (los correspondientes al delito más grave) en los casos de concurso de delitos es, desde el punto de vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo -ahora transformado en el art. 131.5 CP-, la existencia de una unidad de acción delictiva, resulta incuestionable que tal unidad no concurre, en modo alguno, en los casos de concurso real de delitos.

La inclusión del concurso medial y el concurso ideal de delitos en el art. 131.5 CP conduce a formular otro interrogante: ¿realmente puede afirmarse que en los casos de concurso medial de delitos existe la unidad delictiva que presupone el precepto? Frente a las consideraciones del Tribunal Supremo sobre la naturaleza jurídica del concurso medial de delitos, según las cuales también en los casos de concurso medial de delitos se da unidad de acción entre el delito medio y el delito fin, debe afirmarse de forma decidida que el concurso medial de delitos no es un concurso ideal, sino uno real. Es cierto que el art. 77 CP dispone una regla de determinación de la pena común para el concurso ideal y el medial de delitos. Pero ello no significa que la naturaleza jurídica del concurso medial de delitos sea la propia del concurso ideal. Se trata, antes bien, de un caso de concurso real al que se aplica la regla de determinación de la pena para evitar un bis in idem parcial.

En el concurso medial de delitos concurre una pluralidad de hechos que da lugar a una pluralidad de delitos, con la única particularidad de que los delitos se hallan en una relación medio-fin. Como es sabido, la existencia o no de unidad delictiva no puede decidirse de acuerdo con un criterio de carácter exclusivamente naturalístico, sino con apoyo en uno de naturaleza valorativo-social. De conformidad con tal criterio, deberá partirse de la valoración social del hecho desde el punto de vista del contexto situacional o motivacional y preguntarse si, a partir de la misma, puede decirse que el hecho tiene una unidad de acuerdo con el sentido que el legislador ha querido dar al tipo correspondiente. Un ejemplo claro de unidad jurídica de acción es el delito continuado, para el que, como ya se ha indicado, el art. 132.1 CP tiene prevista una regla específica para la determinación del dies a quo. Por todo ello, también en los casos de concurso medial de delitos, cada uno de los delitos en juego debe prescribir por separado.

Ciertamente, teniendo en consideración la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo de la que el art. 131.5 CP trae causa, es previsible que cuando el nuevo art. 131.5 CP entre en vigor, los Jueces y Tribunales lo apliquen de tal modo que el mismo resulte extensible no sólo a los casos en los que más claramente concurre unidad de acción, esto es, los supuestos de concurso ideal de delitos, sino también a los casos de concurso medial. Sin embargo, resultaría en mi opinión ampliamente preferible una interpretación restrictiva del precepto de referencia que dejase fuera del mismo todos los casos de concurso real de delitos (también, por tanto, los de concurso medial), y que se limitase a extender su ámbito de aplicación, por tanto, a los casos de concurso ideal de delitos.

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