La nulidad de actuaciones en el proceso penal (con formulario de demanda)

La nulidad de actuaciones se encuentra recogida en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial  donde se establecen cuándo serán nulos de pleno derecho los actos procesales que no son otros que cuando exista una falta de jurisdicción o competencia; cuando se realicen bajo violencia o intimidación; cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya causado indefensión; actuaciones sin la intervención de letrados cuando sea preceptiva e incluso cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

Este incidente de nulidad de actuaciones permite a las partes legitimadas solicitar la nulidad de las actuaciones basadas en la lesión de cualquier derecho fundamental siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Es competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Hay un aspecto de estrategia procesal que debemos tener en cuenta a la hora de solicitar la nulidad de las actuaciones. Tal y como acabamos de exponer la LOPJ nos dice que debemos interponer el incidente en el momento que tengamos conocimiento del mismo. La controversia aparece cuando siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 30/04/2010 entre otras) es en el acto del juicio oral, mediante el planteamiento de una cuestión previa de nulidad de actuaciones por haberse producido con vulneración de derechos fundamentales cuando debe pretenderse la nulidad.

Por lo que si instamos el incidente de nulidad en la fase de instrucción nos pueden desestimar el recurso por extemporánea, siguiendo la doctrina de nuestro Alto Tribunal;  por el contrario, si optamos únicamente por instar la nulidad dentro de las cuestiones previas, nos pueden rechazar un hipotético recurso de amparo por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 241 de la LOPJ. Consideramos que, -para curarnos en salud-, deberemos instar el incidente de nulidad en el momento que tengamos conocimiento del mismo y posteriormente reproducirlo como cuestión previa en el Juicio Oral.

LA NULIDAD EN EL JUICIO ORAL

Como sabemos, el acto del Juicio Oral comienza con la exposición de las cuestiones previas, donde están incluidos los artículos de previo pronunciamiento, que vienen recogidos en el artículo 666 y ss. de la LECrim. Estas excepciones tienen como objetivo solventar incidencias procesales que podrían impedir al órgano sentenciador entrar en el fondo de la cuestión. Dentro de los artículos de previo pronunciamiento nos encontramos con las declinatorias de jurisdicción, la excepción de cosa juzgada, la prescripción del delito, la amnistía, el indulto o la falta de autorización administrativa para procesar en los casos que sea necesaria.

Estos impedimentos procesales en caso de ser estimados, generalmente derivarán en una suspensión del acto de la vista con el fin de subsanar el defecto procesal pertinente pero rara vez dará lugar a un supuesto que implique declarar nulo alguna actuación relevante del procedimiento.

Sí se puede dar lugar a esta nulidad de actuaciones, cuando se alega como cuestión previa una indefensión debida a infracción de garantías procesales. Debemos tener en cuenta que la indefensión alegada para que prospere un incidente de nulidad debe ser una indefensión real y no meramente material. Esto es, la indefensión exigida en el núm. 3.° del art: 238 de la L.O.P.J., consiste en la privación a la parte, -total o parcialmente-, y como consecuencia de la conducta procesal del órgano jurisdiccional actuante, de la posibilidad de alegar en defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Según reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional, “la indefensión prohibida por el art. 24.1 CE. no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino que es necesario que tenga una significación material o que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa como consecuencia directa de la acción u omisión de los órganos judiciales”, por lo tanto mediante la cuestión previa deberemos realizar las alegaciones pertinentes para convencer al juzgador que la indefensión que se ha producido es real, efectiva y que tiene una trascendencia directa en la defensa del acusado, no sirviendo de nada la omisión de trámites procesales que no afectan realmente a los derechos del encausado.

PRUEBAS ILÍCITAMENTE OBTENIDAS

Una de las causas de nulidad más frecuentes es la incorporación al procedimiento penal de aquellas pruebas que se hayan obtenido de forma ilícita. En este sentido, unas de las más palmarias vulneraciones de derechos fundamentales son las intervenciones de las comunicaciones y las entradas y registros de domicilios que se hayan llevado a cabo con absoluto desprecio a las normas procesales que acotan la práctica de dichas diligencias.

Es reiterada Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, el que dichas cuestiones sobre vulneración de derechos fundamentales se plantean como cuestiones previas en el momento de inicio de las sesiones de la Vista Oral. Siendo el Tribunal Sentenciador el que valore si se ha cometido infracción procesal, vulneración de derecho fundamental y por ende se declare la ilicitud de la prueba obtenida y el alcance de la misma. En la práctica procesal penal es de suma importancia, puesto que le estaría vedado al propio Tribunal Sentenciador el conocimiento y valoración de todas aquellas pruebas que hayan sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Y además, el alcance que de esa ilicitud es determinante; puesto que todas aquellas pruebas que deriven de esa prueba declarada ilícita son también ilícitas y corren la misma suerte que de la que traen origen.

Nuestro Tribunal Constitucional es rotundo al afirmar la imposibilidad constitucional y legal de valoración de la prueba obtenida con infracción de los derechos fundamentales por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes (art. 24.2 y 14 de la CE), así como el artículo 11.1 de la LOPJ. La ilicitud de aquella diligencia procesal no sólo implica que la prueba en ella obtenida haya de tenerse como inexistente para el proceso, sino que tal vicio contamina todas las restantes diligencias procesales que de ella deriven, trayendo causa directa o indirecta de la misma (cfr. Auto de 18 de junio de 1992, Sentencias de 2 de marzo de 1993 y 3 de junio de 1995). Ante la ilicitud de una prueba, en directo e irreductible enfrentamiento con el orden constitucional, arrolladora de claros derechos fundamentales, su absoluta nulidad e imposibilidad de toda eventual regeneración, trasciende igualmente a cualesquiera otras que traigan causa de aquella. En tal hipótesis deja sentir su influencia la doctrina de “los frutos del árbol envenenado”, como gráficamente se determina en el derecho norteamericano.

Para la Sentencia de 29 de marzo de 1990 la prueba es radicalmente nula, no solo en sí misma, sino también en sus efectos sobre otras pruebas distintas; cuando el origen de la ilicitud de la prueba se encuentra en la violación de un derecho fundamental, no hay ninguna duda de que tal prueba carece de validez en el proceso y los Jueces y Tribunales habrán de reputarse inexistente a la hora de construir la base fáctica en que deba apoyarse; -STS de 10 de mayo de 1994-, a los efectos de la citada teoría, se extienden, sin duda, a las declaraciones inculpatorias que sólo existen por mor de la intervención telefónica ilícitamente obtenida.

Podemos recordar por ejemplo, la ya lejana, –a pesar de su plena vigencia-, la STS de 17 de junio de 1994, confirmado que la correspondiente diligencia-de entrada y registro- se llevó a cabo con vulneración del artículo 18.1 de la CE, es preciso reconocer que, por el efecto dominó –conforme a lo especialmente prevenido en el a11.1 de la LOPJ- , carecen de validez y eficacia probatorias cuantas pruebas traigan causa de dicha diligencia. Y, en ese sentido, debe reconocerse la misma ineficacia a las posibles confesiones o reconocimiento de los acusados como al testimonio de los posibles testigos, sin distinguir el momento procesal en que se practiquen, por tratarse de defectos insubsanables, de tal modo que la ineficacia probatoria debe alcanzar a las pruebas practicadas en el juicio oral”.

Se debe partir para interpretar la intervención, del principio de proporcionalidad en su sentido más amplio. Las exigencias determinantes que nos harán discriminar la legitimidad de la medida y su licitud como material probatorio son: primero, la observancia del principio de legalidad, o necesidad de previsión por ley; segundo, la persecución de un fin legítimo y necesario; tercero, que la medida sea proporcional y se realice una ponderación entre el interés que se pretende y el derecho a sacrificar,; encontrándonos por último con la exigencia de que la medida sea siempre acordada por autoridad judicial.

La motivación es el primer elemento que debe ser inherente al Auto judicial que decrete la intervención. Esta motivación debe ser lo más expresiva de los supuestos y las condiciones precisas del desarrollo de la medida. El Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas ocasiones que “coartar el libre ejercicio de un derecho de tal rango es un hecho de tanta gravedad que precisa de una causa especial…”. Es evidente que el Alto Tribunal exige que esta motivación sea mayor que en otros casos y que muestre los fundamentos fácticos para la adecuación de la medida y la afectación al Constitucional protegido. No valdrá, -y se deduce de todo lo dicho-, que baste con meras sospechas sino con indicios más que probables  de la comisión de delitos.

Pero si importante es la motivación de la medida, igual de relevancia tiene su carácter idóneo y necesario para el progreso de la investigación. Cuando la Jurisprudencia del TEDH alude a la necesidad e idoneidad de la medida de injerencia se refiere a que es justamente esa forma de averiguación y no otra la que nos va a conducir al descubrimiento de nuevas pruebas que confirmarían los indicios que justificarían la autorización de la intervención de las comunicaciones en nuestro caso; para terminar por su    proporcionalidad. Quiere decirse que cuando lo que se pretende obtener origina un sacrificio tan grande en el derecho que se ve afectado se debe hacer un ejercicio de ponderación, y en el caso que nos ocupa es de tal magnitud el derecho que se ve afectado, que debiera presidir siempre la autorización de la medida esa equilibrada interpretación que nos llevaría a elegir entre un interés frente a un derecho.

Recordemos también en este punto la distinción que se realiza por parte de la doctrina del TC, del TEDH y del TS entre prueba prohibida y prueba ilícita. Esta última es aquella en la que en su origen o desarrollo se ha vulnerado un derecho o libertad fundamental; y prueba prohibida sería la consecuencia de la ilícita, esto es, aquella prueba que no puede ser traída a un proceso puesto que en su génesis ha vulnerado derechos o libertades fundamentales.

Conclusiones

Por lo tanto, a la hora de interponer un incidente de nulidad de actuaciones es fundamental decidir en qué momento procesal lo instamos, ya sea en instrucción o bien como cuestión previa en el Juicio Oral y sobre todo que la indefensión sea real, efectiva y vulneradora de derechos fundamentales.

Sobre el autor: Manuel Gómez Hernández, Miguel Ángel Morillas de la Torre y Manuel Moldes Martínez. Abogados departamento de Penal de Medina Cuadros

AL JUZGADO DE LO PENAL Nº _ DE _____

Doña ___________, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de ___________., tal y como consta mediante poder general para pleitos que acompaño como DOCUMENTO Nº 1 y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que en virtud de lo establecido en el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vengo mediante el presente escrito a promover INCIDENTE de NULIDAD de actuaciones contra la SENTENCIA de fecha 17 de octubre 2012

ALEGACIONES

PREVIA.- Esta parte solicita la nulidad de la Sentencia de _ de _______ de _______, Juicio Oral __/________ que pone fin al procedimiento, toda vez que es una Sentencia Firme contra la que no cabe recurso.

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