La posición de garante desde la perspectiva formal y material

En este trabajo vamos a analizar principalmente la regulación de la posición de garante en nuestro ordenamiento jurídico, además de las distintas consideraciones que tanto la jurisprudencia como la doctrina han hecho al respecto.

La razón para tratar este tema son los recientes eventos que estamos viviendo como consecuencia de la pandemia por el Covid-19. El deber de garante con respecto a la medicina está bastante latente y por ello es interesante realizar un análisis un poco más profundo del tema. Además, es importante pues los delitos de omisión tienen su fundamento en la solidaridad humana, que veremos después, y que dada la situación actual se ha demostrado que es un principio bastante importante en tiempos complicados como los que estamos viviendo.

I. CONCEPTO

Partiendo de lo que recoge el Art. 10 Código Penal: “Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”[1], nos encontramos no sólo que la acción, sino que también la omisión daría lugar a un delito si nos encontramos ante un supuesto penado por la ley. Así pues, las modalidades que desde esta perspectiva puede presentar el tipo legal son dos: como tipo de acción y como tipo de omisión y lo que distingue a ambos tipos es su estructura y significado normativo. Así en cuanto a su estructura, mientras los tipos de acción se realizan si se efectúa la conducta que describen, los tipos de omisión se refieren a la no verificación de una determinada conducta distinta a la prevista. Y en cuanto a su significado normativo de los tipos de acción y de omisión, mientras que los primeros son la base de la infracción de una norma prohibitiva de una intervención activa indeseable por su nocividad, los segundos son la base de la infracción de una norma preceptiva, que obliga a una determinada cooperación deseable.[2]

La existencia de dos clases de delitos, de acción y de omisión, responde a la correlativa presencia en el Código Penal de dos clases distintas de normas penales: las normas prohibitivas y las normas preceptivas.

Las normas prohibitivas son aquellas que nos prohíben hacer algo: robar, matar, violar… y son las más abundantes en el Código Penal. La infracción de dichas normas se lleva a cabo, lógicamente, realizando la conducta prohibida: robando, matando, violando…, por lo que exigen del sujeto activo un actuar positivo, que se concreta en la realización de la acción prohibida y no otra.

Por su parte, las normas preceptivas, de carácter excepcional, obligan a realizar una conducta concreta, y es precisamente la no realización de la acción mandada la que hace infringir el tipo penal.[3]

II. OMISIÓN PROPIA Y COMISIÓN POR OMISIÓN

De modo que los tipos de acción se dividen en tipos de mera actividad y de resultado, los de omisión pueden contentarse con el solo no hacer algo determinado, o requerir además la no evitación de un resultado. Los primeros, contrapartida de los delitos de mera actividad en la omisión, constituyen tipos de omisión pura, en tanto que los segundos, equivalen a los delitos de resultado y reciben el nombre de comisión por omisión.[4]

La diferenciación que establece la doctrina, entre la omisión pura o propia y la comisión por omisión o impropia, es que:

La omisión pura o propia es aquella en la que el tipo se agota en el mero no hacer, es decir es una pura inactividad, es el hecho de infringir un derecho de actuar. Las omisiones puras son aquellas que se denominan también de mera actividad.

Y en la comisión por omisión o impropia lo que se sanciona es la no evitación de un resultado, en la que debe haber una suerte de relación causal entre la omisión y el resultado, y me refiero a una suerte de relación causal puesto que es una causalidad hipotética la que encontramos en las omisiones, y en la que debe haber un cierto grado de certeza de que de haberse producido dicha acción efectivamente no se hubiera producido el resultado. Esta no evitación no está contemplada expresamente en el tipo penal, pero la doctrina y la jurisprudencia han observado muy acertadamente que no pueden quedar sin penar estos comportamientos omisivos y que en determinadas ocasiones deben ser equiparados a los comportamientos activos de algunos tipos penales. La comisión por omisión o impropia a su vez, y en contraposición a las de omisiones puras, es una modalidad de resultado.

Lo que se va a tener que comprobar es si la persona solo ha incurrido en responsabilidad por la simple omisión (como podría ser el hecho de ser castigado por un derecho de omisión del deber de socorro) o si además se ha incurrido en el tipo penal principal (es decir, si al no socorrer a una persona en un accidente de coche, se incurre en homicidio o no). Es aquí donde entra en juego la posición de garante, que como vemos efectivamente se va a encuadrar dentro de la comisión por omisión.

III. LA POSICIÓN DE GARANTE Y EL ART. 11 CP

También conocido como delito de omisión propia de garante, porque se caracterizan por ser delitos propios de omisión especiales. Constituye un supuesto de omisión de gravedad intermedia entre los delitos de comisión por omisión y los de omisión propia. Esta categoría de delitos tiene una serie de características que los sitúa a caballo entre los delitos propios de omisión y los de comisión por omisión.[5]

Aquí tenemos que decir que a diferencia de lo que sucede en el delito de acción, en el delito de comisión por omisión, para imputar un resultado al sujeto de la omisión no basta con la simple constatación de la causalidad hipotética de la omisión respecto del resultado producido y de la evitabilidad del mismo. Es preciso, además, que el sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben por razón de su cargo o profesión. Esto es lo que el art. 11 llama «especial deber jurídico del autor». Esta obligación especial convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado, de ahí el nombre con el que suele denominarse doctrinalmente: posición de garante. Así que, en los delitos de comisión por omisión, sujeto activo no puede ser cualquier sujeto que pueda evitar el resultado, sino sólo el que tenga un deber jurídico específico de evitarlo.

El art. 11 propone como indicadores de un especial deber jurídico de actuar: la ley, el contrato y el actuar precedente. Pero no siempre se puede fundamentar directamente en alguna de estas tres fuentes la posición de garante y, sin embargo, la más elemental sensibilidad jurídica dice que el sujeto que omite debe responder del resultado. Pero hay que decir que la doctrina ya hace tiempo que ha criticado esta reducción de las fuentes de la posición de garante a criterios puramente formales, que no agotan otras posibilidades de fundamentación de la misma dentro del respeto que merece el principio de legalidad y el contenido material de los respectivos tipos delictivos.[6]

Es importante tener en cuenta antes de analizar las perspectivas de la posición de garante la definición que aporta el TS que sería: “relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquel se hace responsable de la indemnidad de éste”[7].

Vamos a analizar a continuación más en profundidad el concepto de posición de garante, y para ello analizaremos la perspectiva o teoría formal de este y la perspectiva o teoría material. Así veremos, que efectivamente la posición de garante se encuadra dentro de la comisión por omisión pues este deber de garante implica el deber de evitación de un resultado.

1. Perspectiva o teoría formal

En cuanto a la perspectiva formal de la posición de garante, es muy importante tener en cuenta que es el propio Derecho el que coloca a determinadas personas en una posición específica, que es la que les impone el deber de evitar que tenga un resultado determinado (en cada uno de los tipos en los que se incluya la posición de garante el resultado será diferente).

En cuanto a lo que veníamos hablando en el apartado anterior sobre la cláusula de equivalencia, no solo se refiere a acciones y omisiones, pues a la hora de poder imputar a la omisión la producción de un resultado, se hace referencia en el art. 11 CP a la equivalencia entre la omisión y la causa de un resultado y además que el deber de evitar ese resultado pertenece al sujeto que ha omitido una conducta, es decir aquel que tiene la posición de garante.

Dentro de esta perspectiva formal lo más interesante es tener en cuenta las fuentes de las que proviene este deber de garante se deduce del art. 11 CP: “Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”[8]

Tras analizar el referido articulo nos encontramos como la teoría formal de las posiciones de garante, que peca de formalismo, pero tiene la ventaja de dar mayor precisión, seguridad y limitación a la fijación de los auténticos deberes jurídicos especiales. En efecto, la teoría formal, al limitar las fuentes inicialmente a la ley y el contrato, y más tarde ampliarlas también a la injerencia, tiene la virtud de adoptar una posición muy estricta, incluso restrictiva, sobre cuándo puede haber auténticos deberes jurídicos de actuación especiales para algunas categorías de personas; y no hay que olvidar que la regulación legal del art. 11 CP, exige como primer requisito para la comisión por omisión que infrinja un especial deber jurídico del autor.[9]

En cuanto a la Ley, diremos que se entiende en un sentido amplio, es decir está referida al ordenamiento jurídico en su conjunto, no solo al ámbito penal, sino a todos los ámbitos. Uno de los ejemplos más claros es el deber de prestar cuidado y alimento que tienen los padres para con sus hijos y que está regulado en el art. 206 del Código Civil. En estos casos, la omisión no sería meramente pura, pues mediante la Ley se crea una suerte de obligación de evitar que se produzca un resultado por la posición que ocupan en la relación en determinados supuestos en la Ley (en el ejemplo anterior sería que los niños no mueran por desnutrición o similar).

En cuanto al contrato, se entiende también en sentido amplio como el acuerdo natural de voluntad, es decir, no es necesario que sea válido en el ámbito civil, sino que con que se pueda entender de forma tácita una aceptación inequívoca del deber de actuación que está regulado, es suficiente.

La injerencia o el actuar precedente implican que el que tiene el deber de actuar es el que ha creado un peligro precedente a que se haya producido el resultado, es decir que debido a ese peligro que se debería de haber evitado es por lo que se ha ocasionado el resultado lesivo.     En cuanto a la injerencia, hay una separación doctrinal. Hay una parte que considera que el deber de garantía solamente surge cuando el actuar precedente sea antijurídico, mientras que para otra parte de la doctrina bastaría con que ese actuar suponga la creación de un riesgo especial, que no se habría ocasionado de no haberse producido esta acción anterior. Además, hay otros que consideran que solo existirá este deber cuando esa acción anterior implique un acto de organización voluntario, o intencionado y no meramente un accidente. En esta última visión como vemos encontramos un sentido de consciencia sobre el riesgo que se crea y por ello algunos autores consideran que esta es la más apropiada, ya que castiga una conducta consciente y voluntaria y no un mero accidente.

Pero frente a esta perspectiva formal, una parte de la doctrina ha analizado que es demasiado rígido considerar que las fuentes del deber de garante son solamente estas, y esa perspectiva más amplia es la que vamos a analizar en el siguiente apartado.

2. Perspectiva o Teoría material

Como hemos explicado antes, la doctrina considera que la perspectiva formal es demasiado rígida y no abarca todos los casos en los que se debe considerar que hay un deber de garante.

En cuanto a la perspectiva material Dopico Gómez-Aller la define como “el dominio sobre un foco de peligro o sobre la protección de un bien jurídico”[10]. Es decir que, el garante sería aquel que está consintiendo que se produzca un peligro, dentro de su ámbito de dominio, sobre un bien jurídico que está bajo su protección y que debe proteger ante posibles ataques externos que no tienen que ser causados por él mismo.

Por ello, podemos decir que desde la perspectiva material se analizan las funciones del garante para darle una mayor profundidad a las fuentes formales y que se agruparían en dos nuevos grupos: la función protectora de un bien jurídico y el deber de vigilancia de los focos de peligro.

Las teorías materiales tienen la ventaja de poner mejor de relieve el sentido real que cumplen y las características comunes de las diversas posiciones de garantía, sobre el particular véase especialmente la de las funciones de Kaufmann, que permite destacar la diferencia entre la función de vigilar y controlar una concreta fuente de peligro frente a múltiples posibles bienes jurídicos afectados por el mismo y la función de proteger a algún bien jurídico concreto frente a eventuales peligros.[11]

En cuanto a la función protectora de un bien jurídico nos referimos a aquella que deriva de un vínculo natural o por convivencia de hecho y del que surge una obligación y una posición de garante para con tus familiares, amigos, compañeros y personas cercanas. También se incluye aquí cuando el deber de garante surge voluntariamente, y se entiende de la realización de unas determinadas actividades siempre por la misma persona y en la que los demás integrantes del grupo han depositado una confianza para que este las realice. Esto se da mayormente en los deportes colectivos, en los que uno de los miembros del equipo se encarga de afianzar determinados detalles para seguridad de los demás integrantes del grupo. Por último, se incluirían en esta función protectora, la aceptación voluntaria de funciones protectoras concretas, como podrán ser las del ámbito de la medicina, los socorristas, los “canguros”, que a simple vista se podrían encuadrar en una obligación nacida de un contrato, pero que va más allá de este.

En segundo lugar, nos encontramos ante el segundo gran grupo que llamamos el del deber de vigilar focos de peligros, que se basa esencialmente en la idea del actuar precedente o de la injerencia que hemos explicado en la parte de perspectiva formal. Con esto a lo que se refiere es que cuando alguien crea un peligro inminente que puede conllevar un resultado típico de no ser controlado, es su obligación la de impedir que efectivamente se acabe produciendo ese resultado, intentando eliminar el peligro ocasionado o al menos intentado mitigar que produzca el resultado.

Hay que tener en cuenta que la equiparación de la acción y la omisión de la que venimos hablando es difícil en nuestra sociedad, por la concepción arraigada del hecho de que no es lo mismo matar que dejar morir a alguien.

Esto lo vemos claramente en los casos de suicidio, cuando alguien que se encuentra en fase terminal se le deja morir, por parte de sus familiares, con la intención de “aliviar” el sufrimiento que le supone vivir y así cumplir con su voluntad. En este caso hasta podríamos ver que estaría “bien visto” el hecho de dejarlo morir para ahorrarle ese sufrimiento innecesario. En estos supuestos habría que analizar las situaciones del caso para ver si habría una omisión pura del art. 195.1 CP o si por el contrario sería un delito de cooperación necesaria al suicidio art. 143 CP. Esto depende mucho de la situación en la que se encuentre el que ha mostrado su voluntad de morir, física y psicológicamente.

Por ello como vemos es complicada esta equiparación en casos como el anterior, pero a su vez en algunos otros es fácil por esta misma concepción valorativa de la sociedad, pues en el ejemplo que hemos puesto antes en la que serían los padres los que dejan morir de inanición a sus hijos, no estaría claramente tan “bien” visto y sería más fácil poder equiparar esta omisión a una acción y a una imputación por delito de homicidio o como podría ser la negación de una trasfusión de sangre por parte de unos padres a un niño porque eran testigos de Jehová y su religión se lo impedía.

Además, debemos de tener en cuenta que este deber de garante por sentido común no podemos pedirlo cuando para evitar el resultado ponga su propia vida en peligro, en estos casos estaría excusado de dicho deber.

IV. OMISIONES “DE GRAVEDAD INTERMEDIA” O “PROPIAS DE GARANTE”

Hay múltiples supuestos de omisiones de evitar un resultado lesivo por parte de garantes de control o de protección que sin embargo no equivalen a la causación activa y por ello no cumplen los requisitos típicos del delito comisivo correspondiente y por tanto no son comisión por omisión. Sobre la cuestión, véase a Silva Sánchez que ha denominado con acierto a estas conductas como omisiones propias (o puras) de garante (y después también omisiones puras o propias agravadas), señalando que constituyen una categoría de gravedad intermedia entre la omisión propia y la impropia, porque, aunque no llegan a la comisión por omisión de un delito de resultado y son por eso una omisión propia, sin embargo la gravedad de su ilícito es considerablemente mayor por no ser el simple incumplimiento de un deber general de ayuda o fomento por un ciudadano cualquiera, sino el incumplimiento de un deber especial de evitar el resultado impuesto a un garante jurídicamente obligado a ello.[12]

Estas omisiones se encuentran dentro de las omisiones puras, y a parte de omisiones “de gravedad intermedia”, “propias de garante” también se denominan “puras de garante”. Estas se encuadran entre las omisiones puras (más leves) y las de comisión por omisión (más graves) y esto es porque son “tipos de mera actividad” (a diferencia de los tipos de comisión por omisión que son “tipos de resultado”) pero a su vez exigen que haya una posición de garante (que no se da en los tipos de omisión pura, como hemos visto anteriormente).

Por lo tanto, las omisiones “propias de garante” residen en la mera omisión de una conducta debida y no en la no evitación de un resultado, lo cual implica que solo se castiga la omisión y el resultado lesivo, en caso de producirse, no le sería imputable. Pero a diferencia de en las omisiones puras, en las que pese a que, aunque la persona que omite era garante no tenía que actuar como controlador de riesgos, en estos casos si debe actuar y si tiene ese deber de garante que no se encuentra en las omisiones puras, pero no al mismo nivel que en la comisión por omisión.

Las omisiones “de gravedad intermedia” o “propias de garante” encuentran su desarrollo en el art. 195.3 CP que dice: “Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.”[13].

Este precepto recoge lo que se conoce como la omisión del deber de socorro, es decir, el fundamento de dicho artículo es un deber de solidaridad que se presupone por el ordenamiento jurídico, que a su vez es un deber de solidaridad cualificado.

Por lo tanto, para que se den estas omisiones se exigen una serie de requisitos para diferenciarlas de las omisiones puras y de la comisión por emisión.

El primero sería que efectivamente sea el ordenamiento el que le otorgue ese deber de actuar, pero solamente a determinadas personas y no un deber general de actuar para prevenir riesgos. El segundo es que se dé la no realización de la que era una conducta necesaria e idónea. Por último, es necesario que la conducta que se exige que realice fuera posible, pues de ser imposible no incurriría en dicho deber de actuar y por tanto no incurriría en ningún tipo de responsabilidad.

Por último, debemos tener en cuenta en cuanto al aspecto subjetivo, que en estos casos no se produce dolo en la aparición de la situación de garante, sino en la omisión que la sigue. Por ello se puede dar que se produzca el riesgo por caso fortuito, donde no habrá dolo, pero a su vez estará seguida por una omisión, en la que si veamos ese dolo, pues el que omite por voluntad y conociendo el resultado que puede ocasionar dicha omisión, incurre efectivamente en dolo.

V. PARTICIPACIÓN Y OMISIÓN

Por último, vamos a hablar de la participación y omisión en el Derecho penal, por su importancia.

Podemos definir la participación como la contribución que realiza uno o varios sujetos a un hecho ajeno que se encuentra tipificado en el Código Penal.

Una vez tenemos el concepto de participación, podemos conocer cuáles son las formas de participación que vienen establecidas en los artículos 28, 29 y 451 del Código Penal.

“La primera de ellas es la figura del cooperador necesario, que será aquel sujeto que proporcione una ayuda o realice algún hecho (u omisión) que sea esencial para el cometimiento del delito, ya que, sin esta conducta, no se podría haber realizado dicho delito.”[14]

“Actualmente, tanto la doctrina como los teóricos penalistas e, incluso, la jurisprudencia, no se ponen de acuerdo para dar una respuesta concisa y argumentada que nos haga superar estas dudas y dar una solución a si se ha de admitir la participación en el delito de comisión por omisión. Esto se debe a que un sector de la doctrina hace hincapié en contraponer la estructura de los delitos omisivos a la de los delitos comisivos por lo que se hace difícil apreciar la responsabilidad de autoría y participación de la misma forma que se hace en los delitos comisivos; sin embargo, el otro sector de la doctrina, afirma que sí se ha de admitir la participación en los delitos omisivos ya que existen similitudes estructurales y valorativas entre los delitos de comisión y los de omisión y, por lo tanto, lo que se puede aplicar en un tipo de delitos se puede aplicar en el otro.”[15]

Planteándose la cuestión sobre la base de si se han de admitirse las formas de participación penal a la hora de determinar las responsabilidades en un delito de comisión por omisión; o si, por el contrario, no se admite la participación y todo aquel sujeto que esté vinculado a un delito de este tipo debe responder como autor.

Podemos hablar de participación en delitos relacionados con la omisión en dos supuestos: la participación, que a su vez puede ser activa o pasiva, en delitos de omisión y la participación en comisión por omisión en delito activo.

En cuanto a la participación activa en los delitos de omisión diremos que la inducción por parte de una persona a otra a actuar de una determinada manera con la intención de que dañe un cierto bien jurídico y en muchas ocasiones prácticamente obligándolo (el caso más claro es la inducción al suicidio, en la que una persona convence a otra de que se quite la vida, donde la vida sería el bien jurídico protegido). A su vez, la participación pasiva en los delitos de omisión constituye que el que realice dicha omisión será autor del delito omisivo en sí, pero siempre y cuando se encuentre en la situación típica, en un delito de omisión pura y además que sea el garante y su inactividad sea equivalente a la acción, en una omisión impropia.

Por otro lado, la participación en comisión por omisión en delito activo, implica los siguientes requisitos: que el sujeto se encuentre en la posición de garante y la inactividad pueda ser equivalente a una conducta activa, en el sentido de que ha eliminado los obstáculos para la ejecución del hecho principal, haciendo que el riesgo sea mayor.

“Otra forma de participación se podría llevar a cabo mediante la complicidad. Son cómplices todos los individuos que cooperen en delitos –de forma anterior o simultánea a la producción de estos- mediante actos no esenciales; es decir, actos que podrían haber desarrollado cualquier otro sujeto o el propio autor del delito, por lo que estos individuos cómplices -y sus conductas- no son esenciales para la producción del resultado delictivo.

La tercera figura sería la del encubrimiento, en la que el sujeto participante en el delito se limita a intervenir una vez ya concluido este mediante acciones como la de auxilio a los autores del delito, ocultación de los instrumentos del delito, etc. Sin embargo, esta figura será casi imposible de apreciar en los delitos omisivos ya que para que exista se han de realizar conductas activas.

Y, por último, existe la figura de la inducción, que consiste en determinar consciente e intencionadamente a otra persona a cometer un delito, sin tener que participar -el inductor- en su ejecución.”[16]

VI. ANÁLISIS DE EJEMPLOS

En este apartado vamos a analizar unos cuantos ejemplos de cada una de las omisiones que hemos analizado en este trabajo, con el mero propósito de clarificar e intentar asentar los conocimientos y conceptos analizados anteriormente.

1. Omisiones puras o propias

Un ejemplo de omisión pura sería la del art. 195.1 CP: “El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses”[17]

En este caso el ejemplo típico sería cuando hay alguien se ha accidentado en la calle (por ejemplo, porque lo ha atropellado un coche y se ha dado a la fuga) y otra persona pasa caminando, teniendo ese deber de socorrerlo. El hecho de que no lo socorra sería una omisión pura, pues no existía por parte de ese viandante una posición de garante y tampoco había sido él la persona que había provocado el resultado, pero como ciudadano tiene un ese deber de socorrer que se basa en el principio de solidaridad en el que se fundamentan las omisiones.

2. Omisiones “propias de garante”

Encontramos varios ejemplos a parte del analizado del art. 195.3 CP en apartados anteriores como son: El del art. 196 CP: “El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años”[18].

En este caso el que tiene el deber de garante es el profesional obligado a prestar asistencia y que incurrirá en responsabilidad por el simple hecho de omitir la prestación de dicha asistencia sanitaria.

El del art. 408 CP: “La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”[19]

En este caso debe ser un funcionario o autoridad que se ve obligado por razón de su cargo a perseguir determinados delitos el que omita dicha conducta para así incurrir en responsabilidad.

Como vemos en estos dos ejemplos y como hemos explicado antes, hay una simple omisión, pero a la vez hay una posición de garante y es por ello que se encuadran en estas omisiones “de gravedad intermedia”.

3. Comisión por omisión

A parte de los ejemplos que hemos expuesto antes, como sería el de los padres que no alimentan a sus hijos, o el socorrista que no socorre a bañista, encontramos otros muchos ejemplos como los que vamos a ver a continuación.

Otros dos ejemplos típicos serían los de los “canguros” y los de los “guardaespaldas”, en los que en ambos casos lo que podemos ver es una especie de delegación de funciones propias que una determinada persona tiene para con otros sujetos.

En el caso de los “canguros” lo que podemos ver realmente es una suerte de delegación de la responsabilidad que tienen los padres para con los hijos y de ahí que pasen a ocupar una posición de garante que además se desprenderá de una voluntad contractual de cuidar de los niños a cambio de una retribución monetaria. En caso de que algo les suceda a los niños cuando los “canguros” deberían de haberlo evitado por su posición de garante se estará incurriendo en una comisión por omisión.

En el caso de los “guardaespaldas” pasa de igual manera, pero con la protección de quien los contrata para sentirse seguros frente a posibles ataques. Su trabajo es evitar estos posibles riesgos y su posición de garante también se desprende como en el caso anterior de una relación contractual.

VII. CONCLUSIONES

La existencia de dos clases de delitos, de acción y de omisión, responde a la correlativa presencia en el Código Penal de dos clases distintas de normas penales: las normas prohibitivas y las normas preceptivas.

La omisión pura o propia es aquella en la que el tipo se agota en el mero no hacer, es decir es una pura inactividad, es el hecho de infringir un derecho de actuar. Las omisiones puras son aquellas que se denominan también de mera actividad.

Por otra parte, en la comisión por omisión o impropia lo que se sanciona es la no evitación de un resultado, en la que debe haber una suerte de relación causal entre la omisión y el resultado, y me refiero a una suerte de relación causal puesto que es una causalidad hipotética la que encontramos en las omisiones, y en la que debe haber un cierto grado de certeza de que si de haberse producido dicha acción efectivamente no se hubiera producido el resultado. Esta no evitación no está contemplada expresamente en el tipo penal, pero la doctrina y la jurisprudencia han observado muy acertadamente que no pueden quedar sin penar estos comportamientos omisivos y que en determinadas ocasiones deben ser equiparados a los comportamientos activos de algunos tipos penales. La comisión por omisión o impropia a su vez, y en contraposición a las de omisiones puras, es una modalidad de resultado.

La posición de garante o delito de omisión propia de garante, se caracterizan por ser delitos propios de omisión especiales. Constituye un supuesto de omisión de gravedad intermedia entre los delitos de comisión por omisión y los de omisión propia. Esta categoría de delitos tiene una serie de características que los sitúa a caballo entre los delitos propios de omisión y los de comisión por omisión.

Efectivamente la posición de garante se encuadra dentro de la comisión por omisión pues este deber de garante implica el deber de evitación de un resultado.

Es muy importante tener en cuenta que es el propio Derecho el que coloca a determinadas personas en una posición específica, que es la que les impone el deber de evitar que tenga un resultado determinado.

Podemos decir que desde la perspectiva material se analizan las funciones del garante para darle una mayor profundidad a las fuentes formales y que se agruparían en dos nuevos grupos: la función protectora de un bien jurídico y el deber de vigilancia de los focos de peligro.

Las omisiones “propias de garante” residen en la mera omisión de una conducta debida y no en la no evitación de un resultado, lo cual implica que solo se castiga la omisión y el resultado lesivo, en caso de producirse, no le sería imputable. Pero a diferencia de en las omisiones puras, en las que pese a que, aunque la persona que omite era garante no tenía que actuar como controlador de riesgos, en estos casos si debe actuar y si tiene ese deber de garante que no se encuentra en las omisiones puras, pero no al mismo nivel que en la comisión por omisión.

Podemos hablar de participación en delitos relacionados con la omisión en dos supuestos: la participación, que a su vez puede ser activa o pasiva, en delitos de omisión y la participación en comisión por omisión en delito activo.

Por otro lado, la participación en comisión por omisión en delito activo, implica los siguientes requisitos: que el sujeto se encuentre en la posición de garante y que a su vez su inactividad pueda ser equivalente a una conducta activa, en el sentido de que ha eliminado los obstáculos para la ejecución del hecho principal, haciendo que el riesgo sea mayor.

Siendo analizado en último lugar diferentes ejemplos de cada una de las omisiones, ante las que nos podemos encontrar.

BIBLIOGRAFÍA

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– POLAINO NAVARRETE, M. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Edit. TECNOS. Edición 3ª. Año 2019. ISBN 978-84-309-7215-9

– ZUGALDIA ESPINAR, J.M. Lecciones de Derecho Penal (Parte General). Editorial TIRANT LO BLANCH. Valencia 2015. Pág. 207 ISBN: 978-84-9086-768-6

[1] Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

[2] MIR PUIG, S. Derecho Penal. Parte General. Editorial REPPERTOR. Barcelona 2015. Edición 10. Pág. 318

[3] ZUGALDIA ESPINAR, J.M. Lecciones de Derecho Penal (Parte General). Editorial TIRANT LO BLANCH. Valencia 2015. ISBN: 978-84-9086-768-6. Pág. 207

[4] MIR PUIG, S. Derecho Penal. Parte General. Barcelona 2015. Pág. 321

[5] ZUGALDIA ESPINAR, J.M. Lecciones de Derecho Penal. Valencia 2015. Pág. 210

[6] MUÑOZ CONDE, F./GARCIA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte General. Edit. TIRANT LO BLANCH. Edición 8ª. Año 2010. ISBN 978-84-9876-921-0. Pág. 245 y  246

[7] STS, Sala 2ª, 2576/2017, de 28 de junio. Rec, 1454/2016. Ponente Ana María Ferrer García.

[8] Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

[9] LUZON PEÑA, D.M. Omisión impropia o comisión por omission. Cuestiones nucleares: imputación objetiva sin causalidad, posiciones de garante, equivalencia (concreción del criterio normative de la creación o aumento de peligro o riesgo) y autoría o participación. Libertas. Revista de la Funciación Internacional de Ciencias Penales. Nº 6, 2017 Julio FICP. Pág. 198

[10] GOMEZ ALLER, D. Posición de garante, concepto, origen, funciones. Derecho Penal Socioeconómico. Universitat Pompeu Fabra. Pág. 41

[11] LUZON PEÑA, D.M. Omisión impropia o comisión por omission. Julio 2017. Pág. 198

[12]  LUZON PEÑA, D.M. Omisión impropia o comisión por omission. Julio 2017. Pág. 269 y 270.

[13] Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

[14] ALGUACIL VILCHEZ, B. La participación omisiva. Universidad de Jaen. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Junio 2015. Pág. 30 y 31.

[15] ALGUACIL VILCHEZ, B. La participación omisiva. Junio 2015. Pág. 24 y 25.

[16] ALGUACIL VILCHEZ, B. La participación omisiva. Junio 2015. Pág. 30 y 31.

[17] Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

[18] Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

[19] Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Sobre al autor: Bernardino Díaz Rodríguez es Fiscal Sustituto Adscrito a la Fiscalía Provincial de Guadalajara y Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid.