La problemática de la subrogación del personal laboral entre los entes públicos

El despido como sanción ante la contratación ex-novo por la entidad subrogada

En el presente artículo se analizan específicamente los problemas generados en la subrogación entre entes públicos, de empleados públicos con vínculos de naturaleza laboral, cuando dicho personal tiene la condición formal de temporal, pero en realidad reúnen los requisitos para ser considerados “indefinidos no fijos de plantilla”.

Y muy especialmente la generación de supuestos que han sido sancionados por la jurisprudencia como despido improcedente, cuando dicha subrogación no ha supuesto el reconocimiento por la entidad subrogada de las verdaderas condiciones laborales de que debían disfrutar esos trabajadores en la entidad subrogante, precisamente por el carácter atípico de la condición de indefinidos no fijos de plantilla, singularmente la antigüedad, pero también otros elementos como la categoría profesional.

Se pondrá como ejemplo la sentencia dictada el 14 de julio de 2020 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso de suplicación nº 542/2019; en la cual se desestima el recurso formulado por la representación municipal, el cual pretendía revocar la sentencia evitando la sanción de despido invocando la contradicción que suponía aceptar que se había producido la readmisión por la entidad subrogada sin solución de continuidad respecto del cese en la entidad subrogante, con la declaración de despido improcedente; concluyendo el tribunal que no existía tal contradicción, por cuanto tal readmisión no enervaba la posibilidad de que tuviera efectos extintivos sobre la relación jurídico-laboral previa, lo que sin duda constituía un despido, invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia es firme.

1. El supuesto de análisis.
   • Encuadre histórico y jurídico.
   • La subrogación/integración de personal entre entes públicos.
   • Breve recordatorio de la figura de los indefinidos no fijos de plantilla.
2. El reconocimiento de los indefinidos no fijos de plantilla y la subrogación.
   • La prohibición actual de reconocimiento.
   • El reconocimiento de las condiciones laborales previas.
   • Subrogación, readmisión y despido.

1. El supuesto de análisis

1.1 Encuadre histórico y jurídico

La crisis económica vivida por nuestro país principalmente en la década pasada, provocada a partes iguales por la crisis financiera internacional y por el estallido de la burbuja económica de la construcción, afectó de forma muy relevante a la estabilidad de las arcas públicas (y con mayor intensidad a las Entidades Locales), lo que unido a las exigencias Europeas de contención del gasto público llevó a las Cortes Generales a emanar una legislación fuertemente restrictiva en materia de sostenibilidad financiera, de las que son buena muestra la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y en el ámbito de la Administración Local, la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

En el ámbito Local, estas normas introdujeron fuertes restricciones a la creación y mantenimiento de organismos, entidades, sociedades, consorcios, fundaciones, unidades y demás entes que de forma descentralizada tuvieran como objetivo la realización de tareas determinadas de competencia de las entidades locales. A la limitación de ejercicio de las competencias distintas de las propias que se introdujo por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre en su artículo Primero.Tres, como nueva redacción del artículo 7 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, se acompañó en el artículo Primero.Treinta y seis una nueva regulación de la Disposición Adicional Novena de la misma Ley de Bases, que ya en su título (“Redimensionamiento del sector público local”) anunciaba su intención de reducir a su mínima expresión la constelación de entes que habían disgregado la unidad de acción de la Administración Local en función del principio de desconcentración administrativa del artículo 103 CE.

Baste aquí decir que como resultado de todo ello, las Entidades Locales disolvieron (o han venido disolviendo) gran parte de sus entes descentralizados de gestión. Operación que otras Administraciones Públicas (autonómicas, e incluso el Estado) han realizado igualmente aunque a virtud de procedimientos distintos o condicionamientos diferenciados, siempre con la finalidad de racionalizar el gasto público.

Como es lógico, este proceso no ha conllevado con la misma intensidad una desaparición de los servicios o actividades que estos entes prestaban o realizaban, que en ocasiones han sido recuperados por la propia Administración y en ocasiones han sido encomendados a otros entes ya preexistentes; de modo que esa operación de redimensionamiento ha conllevado en gran medida y en relación con el personal laboral, además de supuestos de desaparición de empleo público, múltiples operaciones de subrogación o integración del personal laboral que en algunas ocasiones se han realizado con más acierto que otras.

1.2. La subrogación/integración de personal entre entes públicos

La existencia o no de la obligación de subrogar al personal laboral al servicio del ente que se disuelve, por el ente que va a prestar el servicio (cuando se trata de servicios obligatorios que no desaparecen), así como la condición en la que éstos se integran en el nuevo ente ha sido una cuestión muy debatida en fechas recientes y que ha generado una actividad legislativa acusada y vacilante.

Recordemos que la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 introdujo una nueva regulación de la materia en su Disposición Adicional 26ª, en cuyo apartado Uno y con vigencia indefinida advertía que “Las Administraciones Públicas del artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público: (…) b) Al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública”. Añadiendo un párrafo final que “Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.

La doctrina ha discutido profusamente qué régimen jurídico de integración del personal en la Administración es ése que excluye la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público, elucubrando incluso si con ello se pretendía atribuir al mismo la condición de “indefinido no fijo de plantilla” a dicho personal independientemente del régimen de que disfrutara en el ente a disolver.

El cuadro legislativo incluso se vio enrarecido por la entrada en vigor de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, cuya Disposición Final 42ª derogó el inciso final de la citada Disposición Adicional 26ª.Uno, que remitía a la aplicación de las normas sobre sucesión de empresas. Teniendo en cuenta que los citados preceptos no pueden desconocer la obligación de cumplir lo previsto por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, la derogación del párrafo citado ha llevado a la doctrina mayoritaria[i] a entender que la vigencia de esa Disposición Adicional 26ª, y la prohibición de integración como empleados públicos, está dirigida a aquellos supuestos concretos en que no resulta de aplicación las normas sobre sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por existir un cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma.

1.3. Breve recordatorio de la figura de los indefinidos no fijos de plantilla

Dentro de la múltiple casuística que ha generado el redimensionamiento del sector público, en relación con el tratamiento recibido por el personal que prestaba servicio en los entes disueltos, atención especial merece (y es el supuesto del que aquí nos ocupamos) la figura de los indefinidos no fijos de plantilla.

Por ser figura que, pese a no tener regulación legal y ser una construcción jurisprudencial, ya acumula más de veinte años de existencia (desde que nuestro Tribunal Supremo le diera allá por el año 1998, no ya carta de naturaleza sino incluso nomen iuris), la entendemos ampliamente conocida; no obstante lo cual, para la comprensión del presente artículo entendemos necesario dibujar un par de pinceladas de su régimen jurídico.

Se trata de trabajadores sometidos a vinculo de naturaleza laboral, pero que han sido contratados formalmente a través de alguna de las modalidades excepcionales de contrato laboral temporal del artículo 15 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Y respecto de los cuales, se ha incurrido en utilización errónea o fraudulenta de los supuestos que permiten el contrato temporal (la casuística es muy amplia), operando por ello la presunción de indefinitud del contrato laboral. Pero, como es igualmente conocido, ya que el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. La cual, como indica la jurisprudencia, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.

Es importante advertir que esta situación no sólo se produce respecto de los trabajadores a los que una resolución administrativa o judicial ha reconocido esta situación. Ya que respecto de aquéllos que no cuentan con tal reconocimiento, pero cumplen legalmente el supuesto que permite su reconocimiento, el sometimiento de esta cuestión a un tribunal en procedimiento declarativo, tendrá como consecuencia razonablemente una sentencia que declare que ostenta dicha condición desde que se produjera el supuesto de vulneración o fraude en la temporalidad.

Y por supuesto, el artículo 32 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, permite acumular a la acción de despido la declarativa de la condición de “indefinido no fijo de plantilla” cuando estén “fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto”. Siendo más que habitual que precisamente la acción de despido se base en la ausencia de causa, por haber procedido el ente público a la extinción por cumplimiento de su término de un contrato formalmente temporal, que al tener en realidad condición de indefinido, precisó para dicha extinción de las formas y causas del despido objetivo.

2. El reconocimiento de los indefinidos no fijos de plantilla y la subrogación.

   • La prohibición actual de reconocimiento

La situación a que se refiere nuestro supuesto, se encuentra hoy agravada en la práctica por la prohibición, introducida por la Disposición Adicional 34º de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 (y confirmada en la Disposición Adicional 43º de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018), de “atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial”.

Esta prohibición supone que, incluso cuando dicha condición de indefinido no fijo sea absolutamente evidente del examen más superficial de su expediente personal, la Administración no puede reconocerlo, ni de forma implícita ni de forma explícita. El precepto además advierte de la posibilidad de exigencia de responsabilidades de toda índole a los responsables, en caso de desconocer esta prohibición.

El resultado práctico en el supuesto que tratamos es que, llegado el momento de la integración o subrogación del personal, o bien el ente público se ve obligado a extinguir el contrato laboral formalmente temporal que le une al mismo, por coincidir con la finalización de su término, o a subrogarlo con las mismas condiciones que tenía en el ente subrogante (esto es, formalmente temporal).

2.2. El reconocimiento de las condiciones laborales previas

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece que, para los supuestos de cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, esta situación “no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior”. Lo que implica que el ente subrogante no establece un vínculo contractual nuevo con el trabajador, sino que se produce únicamente una novación subjetiva de la persona del empleador, manteniendo las mismas condiciones laborales. Ello supone idéntica antigüedad, categoría, salario, y en el caso que estamos analizando, la misma condición de “indefinido no fijo de plantilla” del trabajador. Con el añadido de que los entes subrogantes además “responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas”.

2.3. Subrogación, readmisión y despido

El problema se plantea cuando, por imposibilidad de reconocimiento de la condición de “indefinido no fijo de plantilla”, o por decisión voluntaria de no hacerlo (en caso de los supuestos previos a la entrada en vigor de la Ley 3/2017, de 27 de junio), el ente que se encuentra obligado a la subrogación no integra a este personal laboral con las mismas condiciones de indefinitud, antigüedad y salario.

A nuestro juicio, la obligación de subrogación no se satisface con la mera incorporación del trabajador, y la incorporación con desconocimiento de las condiciones previas convierte la finalización de la prestación de servicios con la entidad subrogante en un verdadero despido sin causa. Del cual además entendemos que resultan responsables ambas entidades (subrogante y subrogada).

Así se planteó en demanda por nuestro despacho frente a un Ayuntamiento y su sociedad municipal, cuando al encomendar la prestación de un servicio propio (una guardería municipal), el personal que prestaba allí sus servicios, formalmente temporal pero en claro fraude de las condiciones de temporalidad, vio extinguidos sus contratos el último día del año 2016, siendo contratados el 1 de enero de 2017 por la nueva entidad, con un contrato ahora indefinido, pero cuya antigüedad se fijaba en el propio 1 de enero de 2017 (es decir, con desconocimiento de la antigüedad que le correspondía en la entidad subrogante).

La sentencia en primera instancia declaró la improcedencia del despido, pese a la invocación de las demandadas de que las trabajadoras habían sido “readmitidas” por el ente subrogado, y con la condición de indefinidas. Y frente a la misma se alzó en suplicación el Ayuntamiento, poniendo de relieve la pretendida incoherencia en que incurriría la sentencia, que por un lado admite la existencia de subrogación por el nuevo ente y su contratación sin solución de continuidad, pero aprecia la existencia de despido.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Sevilla), de 14 de julio de 2020 (rec. 542/2019), desestima el recurso de la Administración y recuerda que “La decisión del juzgador de calificar el despido como improcedente (con readmisión inmediata) cuando ante el cambio de empresa las actoras fueron subrogadas por la nueva gestora del servicio sin solución de continuidad y sin que se haya acreditado que no les fueron reconocidos los mismos derechos que tenían en la empresa anterior, se sustenta en el hecho de que no se llevó a cabo realmente como una subrogación de las trabajadoras por la nueva empresa, sino mediante la comunicación de un cese y la suscripción de un nuevo contrato por empleadora diferente”.

Y la Sala reconoce que si “la ruptura de la relación laboral y la nueva prestación de servicios (…) se llevó a cabo de cara a las demandantes como si de dos relaciones laborales diferentes y separadas se tratara (tesis que parece reafirmarse con el hecho de haberse abonado a las trabajadoras una indemnización por extinción de contrato temporal), lo cierto es que nos hallaríamos ante un cese improcedente (partiendo de una relación laboral que la sentencia de instancia ha declarado indefinida y ello no ha sido impugnado) con inmediata readmisión”.

La Sala entiende, como este despacho defendió durante todo el proceso, que en los supuestos en los que resulta necesaria la subrogación del personal, el ente subrogado en el que se integran las trabajadoras no formaliza propiamente una nueva contratación, sino que sucede a la previa, de modo que su desconocimiento de las condiciones laborales de que disfrutaba la trabajadora en la entidad subrogante, convierte el fin de la prestación de sus servicios para esa entidad subrogante en un verdadero evento extintivo del contrato, y por ende todo ello en un despido. Incluso aunque el evento que determina la existencia de ese despido el 31 de enero de 2016, se produzca el 1 de enero de 2017 (al formularse la integración del trabajador como una nueva contratación, y no como una verdadera subrogación).

Apoya la Sala de Sevilla su argumento con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 7 de diciembre de 2009 (rec. 2686/2008), donde se mantiene respecto de la sucesión de contratas que la suscripción de un contrato temporal «ex novo» por la empresa entrante, sin asumir el vínculo laboral que ya existía con la empresa cesante comporta la improcedencia del cese. Y en la sentencia que hemos comentado, esta circunstancia se advera por el mero hecho de haber recibido la trabajadora del ente subrogante la indemnización por extinción de contrato temporal, siendo que su relación debía ser indefinida.

Tribunal Suoremo (FUENTE: Economist & Jurist)

Legislación y Jurisprudencia

Legislación

Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017.

Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.

la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

Jurisprudencia

Tribunal Supremo. Sala 5ª de lo Social. Sentencia de 20-01-1998 (rec. 317/1997).

Tribunal Supremo. Sala 5ª de lo Social. Sentencia de 21-01-1998 (rec. 315/1997).

Tribunal Supremo. Sala 5ª de lo Social. Sentencia de 19-06-2002 (rec. 3846/2001).

Tribunal Supremo. Sala 5ª de lo Social. Sentencia de 04-02-2010 (rec. 1857/2009).

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social. Sede de Sevilla. Sentencia de 14-07-2020 (rec. 542/2019).

Tribunal Supremo. Sala 5ª de lo Social. Sentencia de 7-12-2009 (rec. 2686/2008).

[i] Por ejemplo, Goerlich, J.M.; en “Aspectos laborales de la reversión de contratas y concesiones administrativas: el impacto de las Leyes 3/2017 y 9/2017”, Revista Trabajo y Derecho 43-44, julio-agosto 2017