La problemática en la subrogación de contratas en las empresas de servicios.

Por Vicent Albert Embuena. Abogado. Profesor Asociado Universidad de Valencia. Especialista en Derecho del Trabajo y Seguridad Social.

EN BREVE: En este artículo paso a analizar la problemática existente en las contratas en el sector servicios (como limpieza, mantenimiento, servicios de atención a clientes, empresas de vigilancia y seguridad, “handling”, etc…), en donde la infraestructura material para llevar a cabo la actividad laboral descansa única y exclusivamente en la mano de obra, es decir, en los trabajadores. Ejemplo de ello es en limpieza, donde los útiles de limpieza son mínimos, y en mantenimiento, donde aún son todavía menos (muchas veces una mera caja de herramientas para realizar el trabajo), así como en atención al cliente en una central telefónica. Es decir, la entidad económica definida en el artículo 44.2 del ET que mantiene su identidad y es entendida como un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, reside casi en exclusividad en la plantilla de trabajadores.

SUPUESTOS DE SUBROGACIÓN:

Paso a analizar a través de los distintos supuestos de subrogación empresarial, las cuestiones que se suscitan día a día entre las empresas “entrante” y “saliente” en el ámbito de los derechos y obligaciones derivados de la sucesión de contratas:

1.Supuestos que se derivan del Art. 44 del ET, reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, en redacción dada por Ley 12/2001, de 9 de julio, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al requisito objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva.

En estos supuestos no suelen quedar englobadas las empresas de servicios porque, sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre la “asunción de plantilla”, no existen en las contratas de limpieza, mantenimiento, tele marketing,…activos materiales o inmateriales o una infraestructura básica más allá de la transmisión de la propia actividad objeto de la contrata (por lo que el artículo 44 ET no regula de forma “clara” ni legal la sucesión de contratas de servicios). Pese a ello, existen sentencias que analizan este elemento objetivo, al operar el traspaso de elemento patrimoniales susceptibles de constituir un soporte productivo con autonomía propia, como refiere la STSJ Extremadura 17-11-20092, al determinar que las máquinas de lavado y planchado en una Escuela de la Guardia Civil, que se ponen a disposición de la nueva adjudicataria, en la que sucede a la anterior contrata (con enumeración en las prescripciones técnicas mediante anexo): la entrante debe realizar el servicio con las mismas trabajadoras que prestaban el servicio a la contrata, al concurrir una transmisión de elementos patrimoniales que constituyen el soporte productivo mínimo para continuar la actividad.

2. Sucesión empresarial por disponerlo los pliegos de concesiones administrativas.

Aquí, en este supuesto sí que se regula, al menos en el ámbito público (por lo general, administrativo), los requisitos de la contrata y la regulación laboral de la misma para el momento de la subrogación. De las obligaciones impuestas en el pliego existe, sin duda, un principio de obligación para la empresa entrante al determinar la sucesión cuando se cumplen todos y cada uno de sus requisitos previstos en el mismo. Aquí los problemas que surgen vienen dados por la propia redacción del pliego de la contrata, admitiendo muchos de ellos la posibilidad de segregar parte de la contrata o la división de centros de una misma empresa principal con los problemas que produce a las empresas contratantes a la hora de subrogar al personal. Ejemplo de ello se da, y más aún hoy en día, en Ayuntamientos (mancomunidades) o Diputaciones (con diversos centros de trabajo) donde ese “empresario principal” convoca concursos de centros de trabajo divididos en “lotes” lo que supone la división de la contrata con trabajadores adscritos a distintas empresas contratistas con porcentajes de jornada repartidos entre distintos centros de trabajo. Aquí la jurisprudencia admite la posibilidad de subrogación parcial de un trabajador en porcentaje de jornada.

3. Subrogación empresarial convencional por así disponerlo el convenio colectivo aplicable6 aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, si bien determinando los requisitos que la norma convencional estipula para que surta efecto la subrogación, no dándose si se incumpliera alguno de ellos.

Los problemas surgen cuando los requisitos no se cumplen por la forma de interpretarlos; así, por ejemplo, se cuestiona la subrogación del llamado “personal de estructura”, es decir, aquel que no está físicamente adscrito a la contrata sino más bien realiza funciones externas de control desde la empresa saliente pero, sin embargo, figura en el pliego. También personal que incumple el requisito de plazo en la contrata durante un período mínimo y por motivos de traslado, o necesidades de servicio no cumplen ese plazo fijado en la norma convencional; y por último, personal que en el pliego figura a tiempo completo o jornada superior a la que luego realmente realiza en el centro.

En mi opinión, la judicialización de estas situaciones viene producida no por una regulación errónea del convenio sino porque el pliego no regula aspectos laborales que la empresa principal podría definir, pero es la empresa principal, la mayoría de los casos, la que recibe la información facilitada por la saliente (de forma interesada por esta última), para reflejarla en el pliego. Sin embargo, a la luz del recientemente aprobado Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el “la nueva empresa adjudicataria, está en todo caso, obligado a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos como razona la sentencia recurrida, el hecho de que una parte mínima de la jornada laboral se desarrolle en un centro de trabajo no objeto de la nueva contrata, no impide, con la limitación contenida en dicha sentencia, que se lleve a cabo la subrogación del contrato discutido; no estamos ante una subrogación por cambio de objeto, que sigue siendo el mismo, sino por cambio del titular de la contrata; siendo irrelevante que el contrato de trabajo sea fijo o temporal, en cualquiera de sus modalidades, bastando con que el trabajador preste sus servicios de modo efectivo en las dependencias o centro objeto de la contrata en el momento en que concluyó.” que se regula el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (entró en vigor el 16 de diciembre de 2011), en su artículo 120 se da un atisbo de regulación por los órganos de contratación de la administración de una información más fidedigna de las condiciones laborales de los trabajadores afectos a la contrata.

También dentro de este apartado, la doctrina judicial ha analizado los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de información y entrega de documentación impuestas en los convenios colectivos a los efectos de la subrogación; en este sentido, la STSJ de Cataluña de 2-11-2010 admite la subrogación en beneficio de los trabajadores sin perjuicio de la responsabilidad de la saliente en la falta de entrega de la misma.

4. Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aún no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET (supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling -STS 29-2-2000-, que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil).

En este caso, a las empresas de servicios no les afecta, pues son pocas las veces que en cambios de contrata, donde varias a la vez se presentan al concurso, existe relación jurídica entre cedente y cesionaria más allá de la constitución de Uniones Temporales de Empresa y sucesiones entre las mismas dando lugar a la subrogación en estos supuestos por cuanto se trata de la misma empresa, con distinto nombre pero de un mismo grupo empresarial, siendo la que vuelve a realizar el servicio de la contrata a la finalización del mismo con la anterior empresa de la misma matriz, sin que se produzca la subrogación por la propia contrata en sí, sino por fraude de ley en la contratación con el trabajador.

5. Sucesión de plantillas, aún no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones (figura ésta nacida de la jurisprudencia del TJCE), por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir, por ejemplo, la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis: STS de 25-1-2006, STSJ Castilla –La Mancha 27-9-2010, …) como cualitativo (STSJ de Castilla-León de 31-10-2007).

Aquí la organización productiva es la plantilla de trabajadores, entendida como un conjunto de elementos, personales, organizados y constitutiva de una entidad económica que mantiene su identidad.

El problema que surge en este apartado es qué entendemos por cuantitativo o cualitativo, puesto que, si no se fija un parámetro en las normas convencionales ni en la jurisprudencia, nos vemos abocados a la interpretación judicial respecto de unas mayorías no cuantificadas antes de la sucesión. A todo ello hemos de unir las veces en que la contrata se adjudica con un solo trabajador y no se hace cargo del mismo la adjudicataria. No existe una sucesión de plantillas por el mero hecho de que sólo exista un trabajador que no es aceptado, preguntándonos, ¿podría llegar a existir sucesión de la plantilla cuando si existe sucesión en la actividad pero realizada por un solo trabajador?, dando lugar a la subrogación.

6. Sucesión de contrata, cuando la propia empresa principal es un organismo público y se adjudica la contrata sin sacarla a concurso.

En este caso, como ha resuelto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20-1-2011 (que viene a declarar que no es de aplicación la Directiva 2001/23 cuando es el propio organismo público -en este caso, un Ayuntamiento- el que decide desempeñar el servicio –limpieza- de forma directa contratando nuevo personal), entiende el Tribunal que no existe sucesión de empresa, no siendo sufriente siquiera que la actividad ejercida por la empresa privada y el organismo público sea la misma. Esta situación puede traer problemas en caso de impago a la contrata y cuando, en aplicación subsiguiente de Ley de contratos del estado, se suspende o incluso se extingue la contrata por voluntad de la contratista, quedándose los trabajadores despedidos por la contratista y sin asumir el organismo público a los mismos (comunicando la empresa que acepta la extinción pero no la subrogación de los trabajadores, realizando la actividad con personal propio). Pues bien, en aplicación de dicha sentencia, a la contratista no le queda más solución que exigir en vía administrativa los daños y perjuicios derivados de tal actuación (indemnizaciones, salarios que se ha visto obligada a abonar…).

7. En contratos temporales para obra o servicio determinado cuando a una empresa se le vuelve a adjudicar una contrata, es decir, cuando la obra o servicio no finaliza.

En este sentido, la STS 18-6-2008, en donde la contrata administrativa, en sí misma, es el objeto del contrato de trabajo (es decir, la obra o servicio que refleja el artículo 15 ET), la contrata que subsigue es sin solución de continuidad entre las mismas partes y con idéntico objeto. También en el mismo sentido la STS 17-6-2008, que determina que “mientras la empleadora siga siendo la adjudicataria de la contrata o concesión que motivó el contrato temporal, la vigencia de este continúa, al no haber vencido el plazo pactado para su duración.” Situación que puede darse incluso con la sucesión de varias empleadoras, en tanto en cuanto la obra o servicio no finalice de forma efectiva.

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