La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba para el arbitraje comercial

Por Juan Antonio Távara, Abogado del área de Derecho Procesal de Lener

La Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha confirmado el Auto que declara nula una prueba anticipada practicada con autorización judicial para ser usada en un arbitraje posterior. Después de haber admitido la práctica anticipada de un análisis químico a una partida de 300Tm de aceite reciclado de cocina destinado a la fabricación de biodiesel, el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona anuló dicha prueba al advertir que carecía de competencia y jurisdicción para practicarla. Ahora la Audiencia Provincial ha confirmado dicha decisión.

Como es bien sabido, la regla general es que los medios de prueba de los que las partes pretenden valerse en cualquier proceso se practiquen en la fase probatoria del mismo, una vez que han sido formalmente admitidos por el tribunal competente. No obstante, la inevitable espera que comportan los plazos procesales puede determinar que las partes no estén en disposición de esperar a la fase de prueba, ya sea porque el medio o fuente de prueba corre peligro objetivo de perderse o porque la práctica del mismo resulte imposible en un momento posterior.

Para solventar este problema surgen en el ordenamiento procesal las figuras de la prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba. La primera comporta la práctica del medio de prueba, con todas las garantías, antes de llegar al momento ordinario en que dicha práctica debe verificarse. La segunda determina la adopción de medidas de aseguramiento útiles, que eviten la destrucción o alteración de los objetos materiales o del estado de las cosas, con el fin de que ni la conducta humana ni los acontecimientos naturales perjudiquen la posibilidad de generar oportunamente la prueba que se pretende.

La adopción de una u otra medida corresponde a los tribunales ordinarios y para que éstos puedan acordar la práctica anticipada o el aseguramiento de un medio de prueba, es necesario que concurran circunstancias objetivas de las que se desprenda un verdadero riesgo de pérdida de la fuente más allá de los riesgos naturales que existen en todos los casos.

La práctica anticipada de un medio probatorio puede tener lugar antes de que se inicie el proceso en el que la prueba será utilizada o una vez iniciado ese proceso, antes de que tenga lugar la etapa probatoria en la que dicho medio de prueba debería ser actuado ordinariamente. El objetivo es garantizar la consecución de la verdad jurídica objetiva y la efectiva tutela de los derechos de quienes acuden al amparo de los tribunales. No obstante, es indispensable que la actuación anticipada del medio de prueba se realice siempre conforme a los principios que delimitan su contenido (publicidad, contradicción, inmediación, etc.), con todas las garantías procesales y observando las normas de orden público que regulan su ejercicio.

En el caso que nos ocupa, la compradora y solicitante de la prueba anticipada es una sociedad aragonesa que adquirió en términos CIF Barcelona dicha mercancía importada desde Singapur, pactando expresamente con la vendedora que cualquier controversia derivada de esa operación estaría sometida a ley inglesa y debería ser resuelta mediante un arbitraje en Londres. El incumplimiento en el pago de operaciones previas entre las mismas partes determinó que la vendedora retuviese en el puerto de Barcelona las 300Tm de aceite objeto de la compraventa mercantil. Frustrada la operación y rota la confianza entre las partes, la importadora española alegó que la mercancía estaba fuera de las especificaciones técnicas pactadas y solicitó judicialmente como prueba anticipada que se practique una analítica a cargo de reconocidos expertos para acreditar en un futuro proceso el incumplimiento contractual de la vendedora. La medida solicitada se justificó en la posibilidad de que la mercancía fuese revendida o retirada del puerto de Barcelona por el vendedor sin previo aviso.

La Juez admitió la solicitud sin advertir que contractualmente las partes se habían sometido a la jurisdicción arbitral inglesa, y permitió la práctica anticipada de la prueba sin que constara que la vendedora hubiese sido válidamente notificada en Singapur. Cuando ésta última tomó conocimiento de lo ocurrido, compareció formalmente en el procedimiento y solicitó la nulidad de actuaciones por falta de competencia del Juzgado y por los vicios ocurridos en la tramitación del procedimiento. La nulidad acordada se sustentó exclusivamente en lo dispuesto por la Ley de Arbitraje y en la restrictiva interpretación de las funciones de apoyo y control del arbitraje que habitualmente realizan los tribunales ordinarios españoles.

La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la posibilidad de anticipar y asegurar la prueba antes de iniciar “cualquier proceso” y la Ley de Arbitraje admite y regula expresamente el apoyo y la asistencia judicial en la práctica de pruebas. No obstante, ésta última limita las posibilidades de intervención de los tribunales ordinarios a supuestos específicamente señalados, entre los que no se encuentra la práctica anticipada ni el aseguramiento de los medios probatorios. Esto es, haciendo una interpretación literal y restrictiva de las normas procesales vigentes sobre la materia, la ley española exige que la práctica judicial anticipada o el aseguramiento de cualquier medio de prueba que se pretenda hacer valer en un arbitraje sea previamente autorizada por el tribunal arbitral competente.

No corren la misma suerte todas las funciones de asistencia judicial que realizan los tribunales ordinarios españoles antes de iniciarse un arbitraje. En efecto, la Ley de Arbitraje prevé expresamente el nombramiento judicial de los árbitros integrantes del tribunal arbitral y también la adopción judicial anticipada de medidas cautelares, con expresa referencia a la Ley de Enjuiciamiento Civil que autoriza la tutela urgente antes de iniciar un proceso arbitral.

La diferencia entre estas medidas y la prueba anticipada, es que para las primeras la Ley de Arbitraje prevé expresamente su posible adopción judicial antes de iniciarse un arbitraje. Por contra, para la práctica anticipada o aseguramiento de un medio de prueba, la misma ley sólo se refiere a la posibilidad de asistencia judicial en materia probatoria cuando ésta sea directamente solicitada por el tribunal arbitral competente o por las partes, pero con previa autorización de aquel.

En la propia Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje se deja constancia de la voluntad del legislador español de configurar el procedimiento arbitral con gran flexibilidad, incluso en defecto de acuerdo de las partes, pero la práctica de la prueba para el arbitraje comercial siempre debe ser autorizada por el tribunal competente para conocer del asunto principal.

En materia probatoria, si bien la regla es la celebración de audiencias para la práctica de pruebas, también se reconoce la máxima libertad de las partes y de los árbitros, regulándose expresamente la asistencia judicial para dicha práctica, que además es una de las clásicas funciones de apoyo judicial al arbitraje. Es más, el legislador reconoce que la indicada asistencia puede darse mediante la práctica judicial de medios de prueba o adoptando medidas de aseguramiento que permitan a los árbitros practicar tales pruebas por sí mismos, pero en ningún caso se refiere a la posibilidad de acordar una cosa u la otra sin la previa autorización del tribunal arbitral competente.

La necesidad de que la prueba anticipada que se pretenda hacer valer en un arbitraje sea previamente autorizada por el tribunal arbitral competente ha sido recogida en 2012 por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, cuyo pronunciamiento está sirviendo de precedente a los Juzgados de Primera Instancia que se pronuncian sobre el particular:

“No cabe olvidar que el citado artículo 7 de la Ley de Arbitraje de 2003 cuando regula la intervención judicial, dispone que «en los asuntos que se rijan por esta Ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga». Esto es, establece una regla general -la no intervención de tribunal de la jurisdicción ordinaria- y una excepción -los casos concretos en los que la ley disponga otra cosa- que debe ser interpretada restrictivamente. En el presente caso, no sólo la Ley de Arbitraje no contempla la anticipación y aseguramiento de la prueba, sino que limita las «funciones de apoyo y control del arbitraje» a los supuestos contemplados en el artículo 8, en el que restringe la actuación del Juzgado de Primera Instancia a «prestar la asistencia» (artículo 8.2); a ejecutar el laudo (artículo 8.3); a ejecutar de forma forzosa los laudos o resoluciones arbitrales (artículo 8.4); a reconocer los laudos o resoluciones arbitrales extranjeras (artículo 8.6); y, finalmente, para la ejecución de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros (artículo 8, último párrafo). De ello se infiere que, efectivamente, la jurisdicción ordinaria debe prestar la asistencia, apoyo y control previsto en dicho precepto para la ejecución de los laudos y resoluciones arbitrales extranjeras, pero sin que ello le atribuya competencia para la adopción de resoluciones que competen a la propia institución arbitral. En el mismo sentido el artículo 33 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, que la asistencia judicial para la práctica de pruebas -sin distinguir tampoco entre prueba anticipada o acordada dentro del procedimiento arbitral, como alega la recurrente- dispone que «1. Los árbitros o cualquiera de las partes con su aprobación podrán solicitar del tribunal competente asistencia para la práctica de pruebas, de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba. Esta asistencia podrá consistir en la práctica de la prueba ante el tribunal competente o en la adopción por éste de las concretas medidas necesarias para que la prueba pueda ser practicada ante los árbitros; y 2. Si así se le solicitare, el Tribunal practicará la prueba bajo su exclusiva dirección. En otro caso, el Tribunal se limitará a acordar las medidas pertinentes». Nuevamente la Ley de 2003 condiciona la actuación de la jurisdicción ordinaria a que los árbitros soliciten o aprueben la solicitud de las partes encaminada a que el Tribunal practique alguna prueba”.

El tribunal no pone duda el derecho de las partes de un arbitraje a practicar medios de prueba anticipadamente o asegurar su producción o conservación con medidas judiciales, pero en ambos casos exige la previa autorización del tribunal arbitral competente. Para reforzar esta restrictiva posición hay que tener en cuenta de que la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que ambas medidas sean adoptadas exclusivamente por el tribunal que se considere competente para conocer el asunto principal, el mismo que deberá verificar su oficio su jurisdicción y competencia objetiva, así como su competencia territorial cuando ésta se funde en normas imperativas. Si las partes han sometido la resolución de sus controversias a un arbitraje, es claro que ningún tribunal ordinario será per se competente para conocer del asunto principal.

No obstante, parece que los tribunales ordinarios españoles no siempre tienen del todo claro el criterio a adoptar en materia de prueba anticipada o aseguramiento de la prueba para un arbitraje comercial. De hecho, en 2008 la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona admitió pacíficamente la adopción de medidas de aseguramiento de la prueba antes de iniciar un arbitraje en los siguientes términos:

“El art. 297 LEC establece que antes de la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo o cualquiera de los litigantes durante el curso del mismo, podrá pedir del tribunal la adopción, mediante providencia, de medidas de aseguramiento útiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, que puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o incluso carezca de sentido proponerla. Este precepto es de aplicación aunque se trate de asegurar una prueba necesaria para una cuestión sometida a arbitraje”.

Podría pensarse que los tribunales ordinarios españoles son más flexibles cuando la decisión no va encaminada a la práctica anticipada del medio de prueba sino a su mero aseguramiento para que el mismo pudiera ser oportunamente practicado por el tribunal arbitral competente, pero no existen grandes precedentes jurisprudenciales sobre la materia y tampoco existe diferencia normativa en la regulación de una u otra medida para justificar un tratamiento distinto.

Podemos también poner en cuestión la restrictiva interpretación de la prueba anticipada para el arbitraje que realizan los tribunales ordinarios españoles, máxime cuando se admite pacíficamente la adopción de medidas cautelares que a la larga pueden resultar mucho más gravosas para la parte afectada, pero por ahora el carácter imperativo de las normas procesales es el que manda. Con la regulación actual en la mano, cuando las partes han pactado un arbitraje para resolver sus controversias, no se podrán actuar ni asegurar anticipadamente medios de prueba que no hayan sido previamente autorizados por el tribunal arbitral competente.

Al margen de que las urgencias probatorias no son ni deberían ser patrimonio exclusivo de los procesos judiciales, entendemos esencial tener muy claro el criterio vigente en España en materia de prueba anticipada y aseguramiento de la prueba para el arbitraje comercial. En caso contrario, no sólo se corre el riesgo de ver denegada una solicitud judicial, sino que inclusive se pone en peligro la producción de una prueba que a la larga puede resultar indispensable para tener éxito en la controversia arbitral.