La prueba del derecho extranjero en el ordenamiento jurídico español

El fenómeno de la globalización se ha expandido alrededor del mundo desde la segunda mitad del siglo pasado y hay que entenderlo como un proceso económico, tecnológico, político y cultural motivado por la creciente comunicación e interdependencia entre los distintos países que ha generado transformaciones sociales, económicas y políticas. Una de sus manifestaciones es la globalización jurídica a la que hay que contemplar como una fuente de progreso y enriquecimiento del sistema jurídico mundial, sin que se deba confundir con uniformización ni con colonización jurídica puesto el Derecho propio no deja de ser una forma de expresión de cada identidad cultural que merece ser respetada.

Las relaciones transfronterizas son cada vez más importantes, siendo que en la Unión Europea se trata de un fenómeno especialmente tutelado dado que el derecho de las personas a circular y residir libremente dentro de ella constituye la piedra angular de la ciudadanía de la Unión que creó el Tratado de Maastricht de 1992.

Todo lo expuesto lleva a que los conflictos judicializados en los que confluye un elemento de extranjería sean cada vez más habituales y, con ellos, la invocación del derecho extranjero que se considera aplicable para su resolución.

Además, en nuestro sistema jurídico rige la imperatividad de la norma de conflicto lo que debe conciliarse con las consecuencias de la falta de alegación y prueba del derecho extranjero aplicable según la norma de conflicto.

I. LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

La aplicación del derecho extranjero por la autoridad judicial en España requiere de su previa acreditación. Para ello, es necesario conocer la regulación de la prueba del derecho extranjero en el ordenamiento jurídico español, qué debe acreditarse, quién lo debe hacer y cuáles son las consecuencias ante la falta de prueba del derecho extranjero.

1. Consideraciones generales

Si en un conflicto, que se pretende someter a la resolución judicial, concurre algún elemento de extranjería, ello debe ponerse manifiesto y, dado que el principio iura novit curia no alcanza al conocimiento del derecho extranjero, deberá acreditarse a los efectos de poder ser aplicado correctamente al caso planteado.

Esta materia ha sido y es objeto de diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales, a las que se hará referencia a lo largo de este trabajo, que tienen su origen en la diversa naturaleza jurídica que cada una de ellas otorga al derecho extranjero, bien como hecho (sometido al régimen procesal de aportación de parte, con aplicación de la doctrina general del onus probandi), bien como una norma jurídica (debiendo ser aplicado de oficio), bien como una especie de tertium genus, o categoría especial a medio camino entre los hechos y las normas jurídicas internas (debiendo existir colaboración entre las partes y la autoridad judicial para su averiguación).

Si bien es cierto que la aplicación del derecho extranjero y su previa alegación y prueba son cuestiones de legalidad ordinaria, la solución que se adopte entre las expuestas podrá tener transcendencia constitucional si supone una afectación ilegítima a la tutela judicial efectiva o a la seguridad jurídica.

2. Regulación

El legislador hizo específica referencia a la prueba del derecho extranjero al introducir el segundo párrafo del artículo 12.6 del Código Civil, posteriormente sustituido por el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ha sido completado por la Ley 29/2015, de 30 de julio.

2.1 El derogado segundo párrafo del artículo 12.6 del Código Civil

Antes de la reforma operada por el Código Civil (CC) por Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, el legislador guardaba silencio sobre el tratamiento procesal de la prueba del derecho extranjero, por lo que debió ser el Tribunal Supremo quien fijara, como criterios, que debía ser alegado y probado a instancia de parte, estando facultada, que no obligada, la autoridad judicial a intervenir en la prueba del derecho extranjero, siendo que, si no era alegado y probado, la autoridad judicial debía resolver conforme al derecho interno.

A partir de la reforma dicha, el artículo 12.6 CC tenía un segundo párrafo con el siguiente contenido: “La persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas”.

Este segundo párrafo había que interrelacionarlo con el primero del art. 12.6 CC según el cual “los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”.

De la interpretación sistemática de ambos párrafos resultaba que, si bien la autoridad judicial estaba obligada a aplicar de oficio la norma de conflicto ‒que podía dar como resultado que el derecho aplicable al caso en concreto fuese extranjero‒, quien estaba obligada a probar el contenido y vigencia de tal derecho extranjero era la parte que lo invocaba, pudiendo la autoridad judicial (que no debiendo) colaborar en su averiguación.

Esta falta de coherencia entre los dos párrafos del art. 12.6 CC dio lugar a diversas interpretaciones sobre si debía dársele al derecho extranjero el tratamiento de los hechos, correspondiendo su alegación y prueba a las partes, o del derecho, con aplicación de oficio por la autoridad judicial, o, incluso, como un tertium genus que implicaba una colaboración efectiva entre las partes (que intentaban acreditar vigencia y contenido del derecho extranjero) y la autoridad judicial (que intervenía en la averiguación si las partes no lograban su objetivo).

El segundo párrafo del art. 12.6 CC se derogó por la disposición derogatoria única.2.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). A partir de ese momento, su regulación se halló en la ley civil de ritos.

2.2 El artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

De acuerdo con este precepto, el derecho extranjero será objeto de prueba, por lo que “deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”.

De la dicción del art. 281.2 LEC se desprende que el legislador ha eliminado la expresa mención a la carga probatoria del derecho extranjero de las partes, limitándose a regular la necesidad de su prueba.

Esta modificación, lejos de aclarar el conflicto sobre el tratamiento procesal del derecho extranjero, lo mantuvo, porque, pese a despersonalizar la carga de la prueba, se ubicó sistemáticamente el precepto dentro de las disposiciones generales sobre la prueba, que, como es sabido, es iniciativa de parte salvo que la ley la imponga a la autoridad judicial (artículo 282 LEC).

2.3 El artículo 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio

Para solucionar diversas controversias surgidas en torno a la materia analizada, la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (LCJI), establece en su artículo 33 que “1. La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia;  2. Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica; 3. Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español; 4. Ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles”.

El apartado V del Preámbulo de la Ley 29/2015 dice que “no se estima conveniente alterar el sistema español vigente tras la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pero se considera prudente especificar que, cuando no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español, en evitación así de una denegación de justicia que podría ser injustificada si se desestimara la demanda, y en búsqueda de la efectiva tutela judicial”.

3. Elementos objetivo y subjetivo

Cuando se considera que el derecho extranjero es aplicable al caso debe identificarse la norma que regula la materia objeto de controversia, tanto desde un punto de vista formal (su contenido) como material (su vigencia). Así lo exige el artículo 281.2 LEC al que se remite el artículo 33 LCJI, por lo que la mera invocación del derecho extranjero no basta para su aplicación, sino que es preciso acreditarlo (STS 602/2018, Sala Penal, de 28 de noviembre de 2018, rec. 2734/2017).

Ahora bien, el hecho que se aporte al proceso el contenido y vigencia de una concreta norma de derecho extranjero no garantiza que ello permita conocer “el sentido y alcance que recibe en el ordenamiento jurídico donde se aplica”.

En efecto, la interpretación gramatical de una norma jurídica se completa con la histórica, sistemática, lógica, sociológica y teleológica (artículo 3.1 CC), por lo que debe acreditarse, también, la interpretación concreta del derecho extranjero probado o, en términos de la STS 198/2015, Sala Civil, de 17 de abril de 2015, rec. 611/2013, “no solo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación”.

Por ello, el artículo 34 LCJI dice que “la información del Derecho extranjero podrá referirse, al texto, vigencia y contenido de la legislación, a su sentido y alcance, a la jurisprudencia, al marco procedimental y de la organización judicial, y a cualquier otra información jurídica relevante”.

Con todo, si bien se ha extendido el ámbito de prueba del derecho extranjero, no alcanza “a la aplicación de las normas de conflicto, sean las de Derecho interno, las de Derecho convencional o las de Derecho europeo, puesto que tales normas no son Derecho extranjero, y sobre ellas no es admisible prueba alguna, y en concreto, no es admisible el dictamen de un experto”. Esto es así porque respecto de la aplicación de las normas de conflicto rige el principio iura novit curia, cosa que no sucede tratándose de Derecho extranjero “debiendo ser probado por quien lo alegue, para que sea interpretado y aplicado por los órganos de la jurisdicción ordinaria” (STC 263/2005, de 24 de octubre de 2005, rec. 5134/2002).

Para saber quién debe acreditar el contenido y vigencia del derecho extranjero, hay que determinar cuál es su naturaleza jurídica.

Se puede entender que el derecho extranjero es: a) un hecho, sometido al régimen procesal de aportación de parte, con aplicación de la doctrina general del onus probandi; b) una norma jurídica que, como tal, debe ser aplicada de oficio; o c) una especie de tertium genus, o categoría especial a medio camino entre los hechos y las normas jurídicas internas, que implica colaboración entre las partes y la autoridad judicial para su averiguación.

Que el derecho extranjero debía considerarse como un hecho venía refrendado por los criterios jurisprudenciales mayoritarios y por la propia dicción del párrafo segundo del artículo 12.6 CC que, hasta su derogación en el año 2000, establecía que incumbía la carga de la prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero a la parte que lo invocaba.

El contenido del vigente artículo 281.2 LEC y, sobre todo, la expresa declaración que hace el legislador en el Preámbulo de la Ley 29/2015, permiten afirmar que en la averiguación del derecho extranjero deben colaborar las partes y la autoridad judicial, siendo que “fácilmente se comprenden las amplias facultades reconocidas al juzgador para averiguar el Derecho extranjero, desde el entendimiento de que con la aplicación del Derecho extranjero al que se remite la regla de conflicto española no se hace otra cosa que dar estricto cumplimiento a la normativa española de Derecho internacional privado”.

La conciliación entre los posicionamientos expuestos la establece la STS 18/2019, Sala Civil, de 15 de enero de 2019, rec. 1762/2016, al decir que “sin perjuicio del principio de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes que establece nuestro sistema jurídico (arts. 281.2, 282 LEC y 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional), el juez debe aplicar el Derecho extranjero si es que lo conoce”. Por lo que, “de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de la persona que invoque el derecho extranjero, lo que posibilita que el derecho extranjero puede alegarse por cualquiera de las partes y por el propio tribunal que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”.

Ahora bien, los propios textos normativos referidos no imponen tal colaboración sino, como recuerda la STS 287/2015, Sala Civil, de 20 de mayo de 2015, rec. 724/2013, “el empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del tribunal. No puede alegarse como infringido el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho extranjero”. Eso implica que, en los supuestos en que las partes nada alegasen ni probasen respecto del derecho extranjero aplicable según la norma de conflicto, o lo hicieran de forma insuficiente, la autoridad judicial no vendría legalmente obligada a suplir tal omisión.

Pese a ello, la misma STS referida dice que, respecto al derecho extranjero al que remite la norma de conflicto, “el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho”.

De lege ferenda sería conveniente clarificar la colaboración entre partes y autoridad judicial, para evitar que su inactividad suponga que se aplique al caso concreto una norma inicialmente improcedente, con la consiguiente afectación a la tutela judicial efectiva.

4. Medios de prueba

Partiendo de que debe procurarse la aplicación del derecho extranjero si la norma de conflicto así lo indica, no es de extrañar que el legislador no haya restringido los medios para averiguar su contenido y vigencia.

Así, el derogado art. 12.6.2º CC decía que debían utilizarse “los medios de prueba admitidos en la ley española” y permitía a la autoridad judicial valerse “de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios”, previsión mantenida en el vigente art. 281.2 LEC.

No obstante, no todos los medios de prueba recogidos en el art. 299 LEC son apropiados para acreditar el derecho extranjero, resultando ser los más idóneos la prueba documental y la pericial. En este sentido, ya la STS 390/2010, Sala Civil, de 24 de junio de 2010, rec. 1798/2006, enumeraba los siguientes: “a) documentos públicos o intervenidos por fedatarios públicos que pueden aportarse al proceso mediante las correspondientes certificaciones, aunque esta prueba solo se limita al texto de la norma vigente, pero elude su interpretación muy necesaria en cualquier litigio; b) «mediante testimonio conforme de dos jurisconsultos del país respectivo aportado por los autos» (Sentencia de 3 febrero 1975, aunque la de 9 noviembre 1984 entendió que las conclusiones de los jurisconsultos no son vinculantes), lo que resulta perfectamente admisible en virtud del propio artículo 12. 6 CC. Pero en este punto, el artículo 12.6.2º CC admite que el Juez utilice sus propios conocimientos, aunque nunca podrá suplir la prueba del derecho extranjero, sino que podrá recabar de las partes que se le aporten los documentos correspondientes. Así la sentencia de 17 marzo 1992 señala que «no obstante la conveniencia de practicarla para mayor ilustración del órgano jurisdiccional, puede ser conocido y aplicado de oficio por el órgano jurisdiccional o simplemente acreditado por medio de la aportación de las fotocopias de la Gazetta offíciale, como ha ocurrido en el presente caso»”.

Respecto del dictamen pericial, como señala la STS 583/2017, Sala Civil, de 27 de octubre de 2017, rec. 604/2015, “la aplicación de la norma legal corresponde al tribunal y no a un perito (no existe la pericia jurídica, a excepción de la prueba sobre el contenido y vigencia de un derecho extranjero aplicable, como hemos recordado en la STS 477/2017, Sala Civil, de 20 de julio de 2017, rec. 342/2015)”.

Yendo un paso más allá, la STS 177/2018, Sala Civil, de 3 de abril de 2018, rec. 2544/2015, dice que “la «aplicación» que del derecho extranjero debe hacer el tribunal español viene facilitada por la sencilla comprobación que de la existencia y contenido de las normas colombianas invocadas por las partes puede llevarse a cabo mediante la consulta de la página web oficial del gobierno colombiano o de la página web del Consejo General del Poder Judicial”.

Con todo, el art. 33.2 LCJI establece que “los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, y el art. 33.4 LCJI aclara que “ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles”.

5. Consecuencias de la falta de alegación o prueba

Puesto que el legislador no se había pronunciado al respecto, tuvieron que ser la doctrina y la jurisprudencia las que ofrecieron criterios, que van desde la aplicación de oficio del derecho extranjero a la desestimación de la demanda, pasando por la aplicación del derecho español.

Los defensores de la aplicación de oficio del derecho extranjero fundamentan su posición en el artículo 12.6 CC que dice que “los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”, que pueden ser de origen interno, comunitario o convencional internacional. Alegan que la aplicación del derecho extranjero, al que remite la norma de conflicto, no puede ser de libre disposición de las partes (en función de si alegan y prueban o no).

Jurisprudencialmente se atiende a este primer criterio cuando así se considera en segunda instancia y previa alegación de parte, y cuando el derecho extranjero sea de fácil conocimiento y acceso por la autoridad judicial. Especialmente este último supuesto tenderá a generalizarse con el mayor desarrollo en la Administración de Justicia de los sistemas informáticos y de comunicación, con un acceso más ágil y sencillo a bases de datos oficiales y actualizados, cuanto menos respecto de ordenamientos jurídicos más cercanos (de estados de la Unión Europea, de Iberoamérica y del Magreb). Si esto ocurre, será ineludible abordar la reforma legislativa que implique desplazar el tratamiento del derecho extranjero desde las normas sobre la prueba de hechos (actual artículo 281.2 LEC) a las normas sobre las resoluciones procesales y, más concretamente, sobre la exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias. Así, la autoridad judicial deberá resolver la controversia de acuerdo con la norma efectivamente aplicable con independencia de que no haya sido alegada o citada acertadamente por los litigantes.

Los partidarios de la desestimación de la demanda, en caso de falta de alegación o prueba del derecho extranjero, se basan en la imposibilidad de su aplicación de oficio junto con la prohibición de aplicar directamente el derecho español cuando la norma de conflicto lleva a la del derecho extranjero. Defienden que la obligación de alegación y prueba recae exclusivamente sobre las partes, no correspondiendo a la autoridad judicial hacer el trabajo incorrectamente hecho u omitido por ellas.

Para esta segunda postura, se refuerza la seguridad jurídica, porque el caso no se resolverá con la aplicación de otro derecho diferente al indicado por la norma de conflicto.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha rechazado que pueda desestimarse la demanda por falta de acreditación del derecho extranjero invocado pues eso es “una argumentación que solo cabría adoptar al final del proceso y tras permitir a las partes aportar prueba sobre el derecho extranjero aplicable, conforme garantiza el art. 281.2 LEC. Sin embargo […] lo hace en un momento procesalmente inadecuado, esto es, en el momento de decidir sobre la admisión o no de la demanda cuando ni siquiera se había abierto el periodo probatorio, negando esta posibilidad a las demandantes” (STC 8/2011, de 28 de febrero de 2011, rec. 4708/2005).

La aplicación del derecho español en los casos en que no se hubiera alegado o probado el derecho extranjero “es la solución más consolidada en nuestra jurisprudencia, ya desde el siglo XIX con la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1864. Esta doctrina se mantuvo después de la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974”, y ofrece una solución de fondo al litigio. Por ello, el ATS Sala Civil, de 30 de noviembre de 2016, rec. 354/2015, dice que “esta Sala, en ejercicio de la función complementaria del ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil, ha declarado que, cuando el contenido y vigencia del derecho extranjero no han resultado probados por las partes ni averiguados por el Tribunal en la medida que sería precisa para resolver el conflicto de intereses planteado y la regla de conflicto no impone otra cosa, resulta aplicable la lex fori, como norma subsidiariamente competente”.

En concreto, la STS 287/2015, Sala Civil, de 20 de mayo de 2015, rec. 724/2013, recogiendo los pronunciamientos de la STS 198/2015, Sala Civil, de 17 de abril de 2015, rec. 611/2013, recuerda que dicha Sala ha declarado reiteradamente que “la consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español […] y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su STC 155/2001, de 2 de julio, rec. 157/1998, como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la Constitución”.

Finalmente esta tercera tesis ha sido recogida expresamente en el art. 33.3 LCJI cuando dice que “con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español”. Así, como recoge el apartado V del Preámbulo de la Ley 29/2015, “no se especificaba hasta la fecha qué había que hacer en aquellos supuestos en los que el Derecho extranjero no haya podido probarse. En la práctica forense se habían propuesto en esencia dos soluciones, la desestimación de la demanda y la aplicación de la lex fori. El presente texto se decanta por esta última solución, que es la tradicional en nuestro sistema y la mayoritaria en los sistemas de Derecho Internacional privado de nuestro entorno. Es, asimismo, la solución que más se adecua a la jurisprudencia constitucional de la que se deduce que la desestimación de la demanda conculcaría en determinados supuestos el derecho a la tutela judicial efectiva”.

La excepcionalidad a la que alude el precepto transcrito debe interpretarse en el sentido que el respeto a la imperatividad de las normas de conflicto impide excluirlas con la aplicación de la lex fori a la mínima oportunidad, cosa que favorecería dejar la aplicación de las normas de conflicto a la libre voluntad de las partes, que tendrían suficiente con no alegar el derecho extranjero para eludir su aplicación cuando no les interesara, aunque a él se remitiera la norma de conflicto.

Especialmente, tras la modificación de la Ley de enjuiciamiento civil por Ley 42/2015, de 5 de octubre, se reclama de la autoridad judicial una posición activa ante la insuficiencia probatoria de la propuesta por las partes, señalándoles incluso qué prueba o pruebas considera conveniente practicar (art. 429.1 LEC).

La colaboración entre partes y autoridad judicial en la averiguación del derecho extranjero, junto con la excepcionalidad de la aplicación de la lex fori en caso de falta de prueba, y la necesidad de que la autoridad judicial advierta a las partes de la insuficiencia probatoria, permite defender la efectiva participación de la autoridad judicial en la averiguación del derecho extranjero a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en la norma de conflicto.

Si resulta imposible acreditar el derecho extranjero que la norma de conflicto señala como aplicable, o, una vez acreditado, resulta contrario al orden público español, procederá aplicar a la controversia la lex fori.

II. CONCLUSIONES

El concepto de naturaleza jurídica del derecho extranjero que se tenga determina si tal derecho está sometido al régimen procesal de aportación de parte, con aplicación de la doctrina general del onus probandi (caso en que el derecho extranjero se considere como un hecho); si debe ser aplicado de oficio (caso en que se considere como una norma jurídica); o si debe existir colaboración entre las partes y la autoridad judicial para su averiguación (caso en que se considere como una especie de tertium genus, o categoría especial a medio camino entre los hechos y las normas jurídicas internas).

De la normativa vigente se desprende que rige un sistema mixto que combina el principio de alegación y prueba a instancia de parte con la posibilidad de que la autoridad judicial complete dicha prueba, valiéndose de cuantos medios de averiguación estime necesarios.

De lege ferenda sería conveniente clarificar la colaboración entre partes y autoridad judicial, para evitar que su inactividad suponga que se aplique al caso concreto una norma inicialmente improcedente, con la consiguiente afectación a la tutela judicial efectiva.

Tal colaboración exigiría de una previa aportación de parte, con alegación y principio de prueba, que, de considerarse insuficiente por la autoridad judicial, supondría que esta debiera intervenir, investigando de oficio, en la prueba del derecho extranjero.

Esto se generalizará con el mayor desarrollo en la Administración de Justicia de los sistemas informáticos y de comunicación, con un acceso más ágil y sencillo a bases de datos oficiales y actualizados, cuanto menos respecto de ordenamientos jurídicos más cercanos (de estados de la Unión Europea, de Iberoamérica y del Magreb).

Si esto ocurre, será ineludible abordar la reforma legislativa que implique desplazar el tratamiento del derecho extranjero desde las normas sobre la prueba de hechos (actual artículo 281.2 LEC) a las normas sobre las resoluciones procesales y, más concretamente, sobre la exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias.

Mientras tanto, la colaboración entre partes y autoridad judicial en la averiguación del derecho extranjero, junto con la excepcionalidad de la aplicación de la lex fori en caso de falta de prueba, y la necesidad de que la autoridad judicial advierta a las partes de la insuficiencia probatoria, permite defender la efectiva participación de la autoridad judicial en la averiguación del derecho extranjero a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en la norma de conflicto.

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Sobre el Autor: Luis Pérez Losa es Juez adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.