La quiebra de la confidencialidad inicial del canal de denuncias

Por Julio Alforja Gisbert de ZB&P Abogados

Notas sobre la confidencialidad, el anonimato y la judicialización de denuncias internas en la persona jurídica. 

Es sobradamente conocido que todo programa de prevención de delitos –o compliance-, debe contar con un canal de denuncias interno que, a pesar de su nombre, podemos concebir como un “buzón de sugerencias” donde reportar al órgano de supervisión y control del programa (compliance officer) cualquier comportamiento que pueda suponer un riesgo, y que ese riesgo pueda convertirse en un ilícito en un futuro.

Este mecanismo es imprescindible para tener conocimiento de cualquier conducta imprudente y potencialmente peligrosa por parte del compliance officer, e invita de manera activa a cualquier trabajador, proveedor o colaborador de la persona jurídica a participar en el programa, contribuyendo a la transparencia y el buen gobierno corporativo.

Esa participación sin embargo, no está exenta de polémica: ha de contar con una serie de garantías para el “denunciante” y al mismo tiempo ha de resultar mínimamente fiable para el que recibe la información, pues de otra manera se desvirtuaría el funcionamiento del canal de denuncias, afectando directamente a la eficacia y utilidad del propio programa.

Las garantías con las que ha de contar el denunciante en un primer momento, son aquellas encaminadas a preservar su identidad, así podremos evitar posibles represalias en caso de que la denuncia o conducta reportada llegue a oídos de un superior jerárquico, situación nada deseable y que supondría además un nuevo riesgo para la propia empresa, configurando un posible delito contra los trabajadores del artículo 311 y siguientes del Código Penal.

Por otro lado, el compliance officer ha de conocer necesariamente de dónde proviene esa información para poder adoptar las medidas necesarias tendentes a minimizar el riesgo de la conducta reportada o, en su caso, iniciar las diligencias de investigación internas con las garantías necesarias para todas las partes, actuando como una especie de órgano instructor, algo que el anonimato del delator (o whistleblower en el Derecho anglosajón) no ofrece, debiendo acoger la confidencialidad en el canal de denuncias como la opción más acertada.

El problema, sin embargo, surgirá en el momento en que se lleve a cabo una investigación que efectivamente arroje un resultado de comisión de un delito, debiendo acudir a los Tribunales cuanto antes, de manera que ni la persona jurídica ni el propio compliance officer puedan incurrir en algún tipo de responsabilidad penal por la omisión del debido control.

Será en este momento cuando inevitablemente se quiebre el estatus de confidencialidad inicial del delator, pues ex art. 268 LECrim, deberá constar siempre la identidad del denunciante, siendo incluso la denuncia anónima inadmisible a efectos de incoar diligencias de instrucción.

Ni siquiera cuando quien interpone la denuncia ante el Juzgado es la persona jurídica respecto de la conducta ilícita de alguno de sus trabajadores, que necesariamente deberá informar de la identidad del delator a petición del Juez o del Ministerio Fiscal.

Especial situación se dará en el caso de que el delator haya sido partícipe en los hechos delictivos, equiparándose entonces a la figura del arrepentido en el procedimiento penal, con la consiguiente atenuación de la pena en la mayoría de los delitos (salud pública o incluso terrorismo), y con carácter excepcional, la persona jurídica podrá incluso optar a la inmunidad penal si fuese la primera en ponerlo en conocimiento del Juez, como ocurre en los delitos contra el mercado (casos de pacto de precios: cárteles sectoriales).

La pregunta que debemos realizarnos ahora es si conviene a efectos de garantizar la identidad del delator, mantener su identidad durante el procedimiento y poder preservar si situación laboral con garantías, con la reforma procesal que ello conllevaría, o por el contrario debemos abogar por una situación en la que es la persona jurídica quien debiera hacer suya la denuncia interna inicial, y así dar un paso al frente en términos de transparencia y cuidado de sus trabajadores.