La rebelión de las participadas y consecuencias penales en el capital riesgo

Esta nota analizará los posibles riesgos penales derivados de la gestión de mercantiles participadas por sociedades de capital riesgo, de manera que su objetivo será determinar qué impacto penal puede tener la conducta desleal del gestor de la participada en la mercantil inversionista a la vista de la regulación del texto punitivo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Es práctica habitual la realización de una due diligence por parte de todo vehículo inversor con carácter previo a la materialización de una inversión industrial, de manera que la designación de nuevos consejeros de la inversora en el Consejo de Administración de la participada venga precedida por un sólido conocimiento de la realidad mercantil de la participada. Es igualmente práctica habitual la implementación de programas de vigilancia y control en la participada en punto a eliminar y/o mitigar los riesgos jurídicos concurrentes en este tipo de inversiones, entre otros, los riesgos penales.

Expuesto lo anterior, la responsabilidad penal es por actos propios y por ello no se transfiere a terceros, de forma que la sociedad participada y la inversora son responsables separadamente en la medida en la que la responsabilidad penal es individual y por actos propios. Este escenario jurídico nítidamente expuesto por nuestro legislador se ha visto notablemente modificado con la aparición de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que, en determinados casos, puede significar que una matriz responda penalmente por actos cometidos por los gestores de las filiales, o que una sociedad de capital riesgo responda por actos realizados en el seno de una de sus participadas.

Esta posible extensión de la responsabilidad penal, que siga el sentido contrario a la inversión realizada por el vehículo inversor, requiere que se ponga el foco no sólo en la diligencia debida previa a la inversión, sino de manera significada en momentos posteriores a la materialización de dicha inversión con protocolos de vigilancia y control de los riesgos penales. Los instrumentos como las due diligence deberán aumentar su campo de análisis, incluyendo los riesgos penales que a continuación se expondrán, como medida de prevención, o al menos de alerta, que evite la responsabilidad penal de la inversionista por defectos penales concretados en la participada.

Los instrumentos como las ‘due diligence’ deberán aumentar su campo de análisis, incluyendo los riesgos penales. (Foto: E&J)

En este contexto, a la vista del Código Penal podemos señalar los siguientes escenarios de riegos:

• El falseamiento de los resultados de la participada para aumentar con ello el reparto de beneficios a los accionistas difícilmente puede generar responsabilidad penal en la mercantil participada y menos en el seno del vehículo inversor, especialmente en ambos casos en los que existan con anterioridad herramientas preventivas adecuadas y específicamente previstas para evitar las infracciones penales en la empresa. Cuestión distinta sería si tal falseamiento conlleva la insolvencia de la participada, en cuyo caso el escenario de riesgos para ambas es radicalmente distinto. La responsabilidad penal del gestor de la participada queda extramuros de la no responsabilidad penal de la participada y del vehículo inversor.
• Los acuerdos comerciales para aumentar las ventas de la participada, afectando dichos acuerdos a los precios repercutidos a los productos que pagan los clientes, igualmente sitúa a la participada y a la inversionista en un escenario de riesgos penales crítico a la vista de la regulación (más bien confusa) de la corrupción entre particulares. Los gestores materiales de estos acuerdos igualmente pueden albergar responsabilidad penal.
• La misma conclusión de riesgos penales ciertos podrá alcanzarse cuando los hechos protagonizados por el gestor de la participada puedan situarse dentro de los parámetros del delito de estafa, o cuando por ejemplo la participada realice alguna de las conductas propias del cohecho (por ejemplo, entregando regalos al funcionario público para que agilice la tramitación del expediente de licencia de obra).
• También eleva el riesgo de responsabilidad penal para ambas toda conducta propia del delito de blanqueo de capitales o del delito contra la hacienda pública y contra la seguridad social.
• No menos importante resultará señalar los riegos penales existentes en los delitos contra la intimidad o en el delito de daños informáticos, cuestiones a veces poco valoradas en los expedientes de investigación interna cuando en la participada se detecta la deslealtad del gestor o de un trabajador objeto de investigación. En estos casos resulta demasiado frecuente el ataque a los derechos a la intimidad de los trabajadores cuando se procede a examinar su correo electrónico sin respetar la doctrina Barbulescu II sobre el control empresarial del correo electrónico.

En resumen, los deseos de la UE para establecer un sistema de detección y control de posibles corruptelas en el sector privado se ha conseguido sin ambages, existiendo así diversos focos de riesgos penales no sólo para la mercantil participada, sino también para el vehículo inversor, escenario que aconseja la implementación de un programa de vigilancia y control para evitar infracciones penales como una herramienta útil para acotar los riesgos penales concurrentes.