La regulación de la guarda de hecho presenta dudas en lo relativo a su acreditación

La guarda de hecho es entendida como aquella condición que ostentan las personas que, de facto, asisten a otra sin haber sido nombrados judicialmente para ello. Tradicionalmente, esta figura se ha venido rigiendo en base a la doctrina y por remisión a lo manifestado con respecto a la tutela en nuestro Código Civil, careciendo de una regulación legal detallada y precisa.

A partir de las reformas introducidas por la Ley 8/2021, el legislador otorga a la guarda de hecho una condición más estable, favorecida por la desjudicialización obrada en el ámbito de los apoyos a las personas con discapacidad. Sin embargo, la reforma sigue planteando dilemas en lo relativo a su acreditación, ocasionando una notable inseguridad jurídica.

Sumario

I. Evolución histórica y naturaleza jurídica de la figura de la guarda de hecho.

II. Ley 8/2021 y el cambio obrado en la figura de la guarda de hecho.

III. Problemática de acreditación de la guarda de hecho.

I. Evolución histórica y naturaleza jurídica de la figura de la guarda de hecho.

La protección de las personas con discapacidad ha sido objeto de una regulación jurídica basada en nombramientos judiciales, tales como la tutela, la curatela o el defensor judicial.

No obstante, ha sido habitual que personas, de facto, se encarguen del auxilio y la asistencia de otras sin haber sido nombrados judicialmente para ello. Esta situación es comúnmente conocida como “guarda de hecho”, una figura que tradicionalmente se había venido rigiendo por la doctrina y por remisión a lo manifestado con respecto a la tutela en el Código Civil (CC).

Tradicionalmente, el legislador no contemplaba esta institución como uno de los pilares sobre los que debía constituirse la protección de las personas con discapacidad. Ello, a pesar de que se trata de la forma de apoyo más empleada para la asistencia a personas mayores de edad con una discapacidad intelectual o física que les impide gobernarse a sí mismas.

En este sentido, a nivel legislativo, la Ley 13/1984, de 24 de octubre relativa a la reforma del Código Civil en materia de Tutela introduce por primera vez la regulación normativa de la guarda de hecho en sus artículos 303, 304 y 306. No obstante, en aquel momento, esta figura no es reconocida como una institución de protección equiparable a la tutela o curatela lo que dificulta su defensa y reconocimiento.

El legislador no contemplaba esta institución como uno de los pilares sobre los que debía constituirse la protección de las personas con discapacidad. (Foto: E&J)

La consideración legal de la guarda de hecho experimenta un cambio notable con motivo de las reformas introducidas por a la Ley 8/2021, dejando de ser percibida como una figura de naturaleza provisional para otorgarle una condición de institución más estable.

II. Ley 8/2021 y el cambio obrado en la figura de la guarda de hecho.

En su Exposición de Motivos, la Ley 8/2021 declara que a menudo la realidad ha demostrado que las personas con discapacidad se encuentran adecuadamente asistidas o apoyadas en la toma de decisiones y en el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, quien suele ser un familiar, sin que este último precise de una investidura formal.

Bajo esta premisa, tal y cómo adelantamos anteriormente, la diferencia más notable introducida por la Ley 8/2021, con respecto a la regulación anterior, es la relativa a su pervivencia en el tiempo.

Concretamente, la institución de la guarda de hecho había sido considerada hasta la fecha como una situación temporal y transitoria, condenada a la desaparición, al tratarse de un paso previo a la instauración de la tutela o curatela, ambas nombradas de forma judicial.

Desde un punto de vista legislativo, en su nueva regulación, contenida en los artículos 263 a 267 del CC, la guarda de hecho pasa a considerarse una figura de carácter subsidiario. Concretamente, la nueva redacción del artículo 263 del CC exige para la subsistencia de dicha institución la necesidad de que no existan otras medidas de apoyo, voluntarias o judiciales, o que estas no se estén aplicando de una forma eficaz.

Asimismo, del artículo 264 del CC se infiere que el tipo de apoyo que presta el guardador de hecho es por lo general de tipo asistencial, asumiendo una función representativa de carácter excepcional.

III. Problemática de acreditación de la guarda de hecho

A raíz de las reformas introducidas por la Ley 8/2021, la institución de la guarda de hecho ha experimentado un reforzamiento derivado de la desjudicialización del ejercicio de los apoyos a las personas con discapacidad.

No obstante, la principal barrera a la que se enfrenta su implementación con garantías en el tráfico jurídico viene motivada por la difícil acreditación de su existencia, la cual ocasiona una notable inseguridad jurídica.

La principal barrera a la que se enfrenta su implementación con garantías en el tráfico jurídico viene motivada por la difícil acreditación de su existencia. (Foto: E&J)

En este sentido, algunos expertos afirman que en los casos de apoyo asistencial en los que la persona acompañada es quien actúa, sin perjuicio de los apoyos que le preste el guardador de hecho, se entiende que no debe existir ningún título habilitante.

No obstante, la nueva regulación resulta confusa, pues en el artículo 264.2 del CC establece que “en todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287 CC”.

Al hilo de lo anterior, se pueden dar dos interpretaciones. Por una parte, la de los que consideran que para poder intervenir en cualquier negocio jurídico recogido en el artículo 287 del CC el guardador de hecho, al igual que el curador, necesitará una autorización judicial, ya sea desempeñando una actuación representativa o asistencial. Por otra parte, la de aquellos que sostienen que el artículo 264.2 del CC se refiere únicamente a la guarda de hecho en sus labores de apoyo representativo.

No obstante, al margen de lo anterior, no deja de resultar contradictorio que la guarda de hecho, entendida como medida de apoyo informal, pueda requerir de una investidura formal por parte de la autoridad judicial a fin de que se declare formalmente dicha condición para poder realizar una actuación representativa para la que se encuentra legitimado en virtud del artículo 264.3 del CC.

Ante este dilema, la reforma de la Ley 8/2021 no ofrece una solución precisa, sino que deja abierta la puerta a la interpretación, llevando, en todo caso, a una paradójica judicialización que parece ser contraria a la pretensión de desjudicializar que propugna la última reforma en materia de apoyos.