La responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital ante la injerencia de la junta general en la gestión social

por Gerard Correig Partner de Cuatrecasas

Guido S. Adlaoui. Abogado de Cuatrecasas

SUMARIO

-Introducción: la intervención de la Junta General en asuntos de gestión social

-El sistema de responsabilidad por daños del órgano de administración: actuaciones y mecanismos de protección

-Las instrucciones de la matriz a los administradores de una sociedad filial en el contexto de un grupo de sociedades

 Contrariamente a cuanto ocurre en otros ordenamientos jurídicos, en España el grado de injerencia de la junta general en los asuntos de gestión social es más laxo, aunque los administradores de las sociedades de capital pueden quedar sometidos a las instrucciones o decisiones de la junta general en materia de gestión social en determinadas circunstancias

1.- Introducción: la intervención de la Junta General en asuntos de gestión social

En efecto, el artículo 161 de la Ley de Sociedades de Capital (la “LSC”), en su redacción dada por la Ley 31/2014 de mejora del gobierno corporativo, posibilita que, salvo disposición contraria de los estatutos sociales, la junta general de las sociedades de capital pueda impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción de acuerdos o decisiones sobre asuntos de gestión. Ello obliga a preguntarse sobre el régimen de responsabilidad por daños que se pueda derivar para los administradores, que, en ejecución de instrucciones dictadas por la junta general, generen un daño o un perjuicio a la sociedad que administran, sobre todo si se tiene en cuenta que las instrucciones impartidas por la junta son, en principio, de obligado cumplimiento para el órgano de administración[1].

Mientras que ante el mismo supuesto de hecho algunos ordenamientos jurídicos optan por una exoneración de responsabilidad del órgano de administración, la LSC en su artículo 236.2 prevé que en ningún caso se exonere de responsabilidad a los administradores, debiendo responder éstos frente a la sociedad por decisiones dañinas, aunque haya habido instrucciones, autorización o ratificación por la junta general. La aplicación de este artículo ha dado pie a diferentes interpretaciones o posicionamientos y no queda claro todavía si existe un régimen de responsabilidad solidaria junto con los socios que han impartido las instrucciones que han derivado en la adopción de un acuerdo lesivo para la sociedad (siendo discutible en este sentido la consideración de los socios que imparten instrucciones como administradores de hecho u ocultos en los términos del artículo 236.3 de la LSC). El Profesor Cándido Paz- Ares se hacía eco del posicionamiento doctrinal que defendía una derogación del régimen previsto en el antecedente del artículo 236.2 de la LSC, el artículo 133.3 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas, proponiendo, inspirándose en el modelo alemán, que la responsabilidad de los administradores quedara excluida cuando el acto dañino se realizara en ejecución de un acuerdo firme de la junta general, a menos que el administrador, actuando en contra de sus deberes, contribuyera a la adopción del acuerdo o dejase transcurrir el plazo para su impugnación[2]. Por otra parte, el Código civil italiano, en consonancia con el modelo seguido por la LSC, no excluye la responsabilidad del órgano de administración, pero prevé expresamente, en sede de sociedad limitada, una responsabilidad solidaria de los socios que intencionalmente han decidido o autorizado el cumplimiento de los actos dañinos.

La redacción del artículo 236.2 de la LSC parece entrar en contradicción con la teoría de la comisión mercantil por la que, en virtud del artículo 254 del Código de Comercio (el “CCom”) el comisionista queda exento de toda responsabilidad para con el comitente cuando, en el desempeño de su cargo, se sujeta a las instrucciones recibidas por el comitente, a menos que éstas sean contrarias a las Leyes o Reglamentos, en cuyo caso, la responsabilidad pesa sobre ambos (artículo 259 del Ccom). Sin embargo, esta contradicción parece superarse si se puntualiza que los deberes de diligencia y lealtad de los administradores actúan respecto de la sociedad y no respecto de los socios que integran la junta general y que imparten instrucciones. Por ello, aunque los administradores se limiten a ejecutar instrucciones de la junta, si se genera un daño a la sociedad, éstos deben responder por tal daño, si se ha observado un incumplimiento de tales deberes o si, obviamente, tal ejecución entraña un acto ilegal. Ésta parece ser la ratio legis del artículo 236.2 de la LSC y la razón por la que la actuación del órgano de administración en virtud de instrucciones de la junta general no queda exenta de responsabilidad, si se dan los presupuestos para que ésta pueda ser reclamada.

2.- El sistema de responsabilidad por daños del órgano de administración. Actuaciones y mecanismos de protección

El artículo 236.2 de la LSC dicta que los administradores responden por el daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes a su cargo. Por tanto, la responsabilidad por daños de los administradores ante injerencias de la junta general en la gestión social se puede derivar bien porque las instrucciones de la junta general son contrarias a la ley o a los estatutos, o bien porque las instrucciones son dañinas para el patrimonio social y los administradores las han seguido, incumpliendo los deberes de diligencia y lealtad que tienen frente a la Sociedad. La existencia de este tipo de responsabilidad significa necesariamente que la facultad de la junta general de impartir instrucciones a los administradores encuentra un límite en los actos ilegales o contrarios a los estatutos y en los dañinos para el patrimonio social[3]. Por tanto, la vinculación de los administradores a las instrucciones impartidas por la junta general no es absoluta y, como consecuencia de ello, los administradores tienen el deber de determinar si la instrucción o el acto que la junta pretenda que sea adoptado y ejecutado resulta ser contrario a la ley o a los estatutos, o perjudicial al interés social[4]. En caso de que, de la aplicación de dicho deber de “verificación”, resultase que la instrucción impartida conllevaría la adopción y ejecución de un acuerdo ilegal o contrario a los estatutos, o perjudicial para el interés social, los administradores, en cumplimiento de sus deberes, tendrían un deber de desobediencia completamente legítimo, actuando tal desobediencia como protección o prevención a una eventual y posible reclamación de responsabilidad. Es importante señalar en este punto que el deber de “verificación” aquí referido no implica un proceso de valoración sobre si el acuerdo que se pretenda acordar y ejecutar en virtud de una instrucción sea óptimo o no, teniendo los administradores la obligación de obedecer las instrucciones y adoptar el acuerdo que en su virtud se pretenda acordar, aunque éstas o éste sean sub-óptimos. En estos casos, los administradores quedarían en cualquier caso amparados por la protección de la discrecionalidad empresarial prevista en el artículo 226.1 de la LSC.

Al margen de este test, hay que tener en cuenta que si el órgano de administración es pluripersonal y de funcionamiento conjunto[5], la responsabilidad, en virtud del artículo 237 de la LSC, es solidaria, por lo que la ley presume que todos los administradores han participado en la realización del acto dañino. Por tanto, se podría dar la situación de que ante instrucciones ilegales o contrarias a los estatutos o a los intereses sociales, el órgano de administración, con el voto de la mayoría de los componentes, decidiese obedecer las instrucciones de la junta, sin que necesariamente todos los administradores estén de acuerdo con tal adopción. En estos casos, el administrador que no ha votado a favor de tal acuerdo tiene la posibilidad de desvirtuar la presunción, pero para ello debería realizar una serie de actuaciones a los efectos de preconstituir prueba concluyente. En este sentido, el artículo 237 de la LSC indica que el administrador puede resultar exonerado de responsabilidad si, conociendo la existencia del acuerdo, hizo todo lo necesario para evitar el daño, o al menos, se opuso a él. Por tanto, en aras a protegerse ante una posible reclamación de responsabilidad por daños, el administrador debería advertir de la ilicitud del acuerdo[6] al resto de administradores, haciéndose constar tal advertencia en algún documento (como podría ser una carta dirigida al resto de administradores o la propia acta en la que se adopte el acuerdo) y oponerse expresamente a la adopción y ejecución del acuerdo, haciendo constar tal oposición en el acta. Una vez el acuerdo esté adoptado, habiéndose el administrador opuesto expresamente a la adopción del acuerdo, debería realizar todas aquellas actuaciones aptas para evitar el daño, que dependerán según el caso, y que a título meramente ilustrativo podrían ser la solicitud de una nueva reunión de los administradores para reconsiderar no ejecutar el acuerdo adoptado o, en última instancia, en caso de ser necesario, la impugnación del acuerdo en los términos del artículo 251 de la LSC, solicitando la suspensión de la ejecución.[7]

3.- Las instrucciones de la matriz a los administradores de una sociedad filial en el contexto de un grupo de sociedades

Resulta de particular interés hacer referencia a los grupos de sociedades por la importancia que tiene esta figura jurídica en el tráfico jurídico y por la problemática jurídica que éstos plantean en conexión con el objeto de este artículo. En efecto, la existencia de un grupo de sociedades conlleva en ocasiones un conflicto de intereses, el del grupo y el individual de cada una de las sociedades filiales, que se plasma especialmente cuando los administradores de la sociedad filial reciben instrucciones por parte de la matriz que resultan ser perjudiciales para la filial, pero pueden resultar ventajosas para el grupo.

Entorno a esta problemática se ha generado un debate doctrinal que se resume fundamentalmente en dos posiciones y que se origina por la falta de reconocimiento por la ley vigente de la figura del “interés del grupo”. Por una parte, existe un sector doctrinal minoritario que defiende que no debe prevalecer el interés grupal sobre el interés social[8] y, por otra parte, existe un sector doctrinal mayoritario que defiende, pese a que no exista una regulación legal al respecto, una prevalencia del interés del grupo siempre y cuando se adopten una serie de medidas encaminadas a compensar las sociedades filiales cuyo interés social se ve perjudicado[9]. La doctrina mayoritaria encuentra apoyo también en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que en la Sentencia núm. 695/2015 de 11 de diciembre de 2015 (Sala de lo Civil, Sección 1ª) vino a reconocer, desde un punto de vista estrictamente societario y no solamente concursal como había venido haciendo en sentencias anteriores, la teoría de las ventajas compensatorias antes referida. Si bien en la primera parte de su fundamentación, el Tribunal Supremo afirmó (i) que el deber fiduciario de lealtad de los administradores va referido al interés social de la sociedad que administra y no al de otras o al interés del grupo, (ii) que el interés del grupo no es absoluto al no ser “un título que justifique por sí solo el daño causado a la sociedad filial” y (iii) que “el administrador de la sociedad filial tiene un ámbito de responsabilidad que no desaparece por el hecho de la integración de la sociedad en un grupo societario”, al final acabó confirmando la legitimidad de la consecución del interés del grupo en detrimento del interés social de la filial siempre y cuando se prevean medidas o ventajas encaminadas a compensar el perjuicio de la sociedad filial y a restablecer el equilibrio entre los dos intereses. La mencionada sentencia no trata, desde un punto de vista general, sobre las posibles medidas o ventajas compensatorias a favor de la filial cuyo interés social se ve perjudicado, debiendo ser valoradas por los administradores de la sociedad filial en cada caso concreto. En cualquier caso, según el Tribunal Supremo, las ventajas compensatorias deben ser (a) verificables y con consistencia real, pudiendo consistir por ejemplo en oportunidades de negocios concretas dotadas de valor patrimonial como las que se podrían derivar de una cesión de clientela, (b) valorables económicamente y (c) proporcionales con el daño sufrido por la sociedad filial. Por tanto, ante instrucciones perjudiciales impartidas por la sociedad matriz de un grupo, los administradores de la filial no deberán realizar el test de verificación al que nos referíamos en el apartado segundo, sino que deberán verificar que las instrucciones emanadas por la matriz son legales y dictadas en interés del grupo y que los perjuicios que inicialmente comportan para la sociedad administrada se compensan o se van a compensar con una contraprestación adecuada, cierta y proporcional[10]. Por tanto, en caso de que el órgano de administración de la sociedad filial actúe siguiendo las instrucciones de la matriz y éstas no sean dictadas en interés del grupo o, siéndolo, no vengan acompañadas por propuestas de compensación, los socios externos minoritarios de la filial y subsidiariamente los acreedores de la misma, podrían ejercer la acción social para reclamar la responsabilidad por daños a los administradores. Es por ello muy importante que los administradores de la filial hagan este test y valoren previamente si las medidas compensatorias ofrecidas como contrapartida se ajustan y son adecuadas en aras a evitar una responsabilidad por daños.

En caso de que el órgano de administración de la sociedad filial sea pluripersonal y de funcionamiento conjunto, entendemos que las mismas observaciones que se han hecho en relación con las instrucciones de la junta general a los administradores deben ser reproducidas.

CONCLUSIONES

Tal y como hemos visto, el órgano de administración de las sociedades de capital puede ser considerado responsable por los daños ocasionados a la sociedad, incluso si su actuación resulta ser consecuencia directa de instrucciones por parte de la junta general. En estos casos, los administradores deben observar los deberes fiduciarios de lealtad y diligencia que se les exige y valorar si las instrucciones recibidas son legales y acordes con los estatutos y el interés social o si, por lo contrario, no lo son, en cuyo caso, en aras a protegerse frente a una eventual reclamación de responsabilidad por daños, deberán rechazar seguir las instrucciones de la junta. En caso de que el órgano de administración sea pluripersonal y de funcionamiento conjunto, el administrador que no pretenda votar a favor de la adopción y ejecución del acuerdo deberá por prudencia y en aras a preconstituir prueba concluyente, oponerse expresamente, haciendo constar tal oposición en acta, a la adopción del acuerdo, y realizar todas aquellas actuaciones que, según el caso, sean necesarias para evitar el daño. En el contexto de un grupo de sociedades, el sistema de responsabilidad no está bien fijado legalmente, pero atendiendo a la doctrina prevalente y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el órgano de administración de la filial deberá rechazar las instrucciones de la matriz que no sean dictadas en interés del grupo o, siéndolo, no vengan acompañadas por propuestas de compensación.

[1] GARCÍA VIDAL, A.: Las instrucciones de la junta general a los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2006, pág. 36.

[2] PAZ-ARES, C.: Responsabilidad de los administradores y gobierno corporativo, Ed. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2007, pp. 126-127.

[3] Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 391/2012 de 25 junio. [ES AMB LA LSC EN VIGOR?]

[4] FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis: Acerca de la licitud de los pactos parasociales para el Consejo. La mala regulación de la cuestión el en Proyectado Código Mercantil, La Ley mercantil, ISSN-e 2341-4537, Nº. 3 (Jun), 2014, pp. 18-29.

[5] SÁNCHEZ CALERO, Fernando: Los administradores en las Sociedades de Capital, Ed. Civitas, München, 2007, pp. 336 y ss.

[6] En este sentido, ROJO, Ángel y BELTRÁN, Emilio (Coordinadores): Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital, Comentario al artículo 237, Ed. Civitas, Cizur Menor, 2011.

[7] Ibid.

[8] Entre otros PAZ-ARES, Cándido y ALFARO AGUILA-REAL, Jesús.

[9] En este sentido EMBID IRUJO, José Miguel: Grupos de sociedades y accionistas minoritarios; FUENTES NAHARRO, Nerea: Grupos de sociedades y protección de acreedores; (una perspectiva societaria); GIRGADO PERANDONES, Pablo: La responsabilidad de la sociedad matriz; DE ARRIBA FERNÁNDEZ, Gonzalo: Derecho de grupos de sociedades; VICENT CHULIÁ, Francisco “Grupos de sociedades y conflictos de intereses”.

[10] FUENTES NAHARRO, Mónica: Grupos de sociedades y protección de acreedores, Ed. Civitas, Navarra, 2007, pp. 212-213 y 225-228.