La responsabilidad del empleado ante el uso indebido de las redes sociales

Raúl Rojas, socio de ECIJA

Según el último informe de IAB sobre uso de redes sociales en España (VIII Estudio Anual de Redes Sociales en España: 2017) el 86% de los internautas de 16-65 años son usuarios de redes sociales, de los cuales un 66% son trabajadores, con una frecuencia de acceso diario, preferentemente con el teléfono móvil, del 80% del total de usuarios (Informe Redes sociales y Mercado de Trabajo, 2016, Adecco).

Esta nueva realidad está teniendo un fuerte impacto no sólo en los entornos de trabajo cada vez más tecnificados, donde las redes sociales están ganando un mayor protagonismo como potentes herramientas de comunicación e interacción profesional y personal, sino también en las propias relaciones laborales, que, en ocasiones, como veremos, se pueden ver afectadas negativamente por un uso abusivo o indebido de estos canales de expresión y comunicación on line.

Actualmente, siguiendo las conclusiones de los estudios antes mencionados, las redes sociales de mayor referencia por el uso y visitas recibidas, y lógicamente en las que se plantean la mayor parte de los conflictos laborales, son Facebook (91% de los usuarios), WhatsApp (89%), Youtube (71%) y Twitter (50%), redes en las que los trabajadores o bien acceden durante horas de trabajo sin el consentimiento de la empresa afectando negativamente a su productividad o bien publican comentarios y expresiones que pueden afectar negativamente a la imagen de la empresa o a la dignidad de los superiores jerárquicos o de sus propios compañeros de trabajo.

Cuestiones como el uso de estas redes dentro o fuera del horario laboral o del centro de trabajo, con o sin los medios de la empresa, si bien siguen siendo importantes a la hora de determinar la gravedad de una determinada conducta infractora, actualmente han pasado a un segundo plano. Sin embargo, cuando hablamos de uso indebido o negligente de redes sociales y su repercusión en el ámbito laboral, será determinante saber quién es el titular de la cuenta (corporativa o personal), si estamos ante un uso laboral o privado de la red social corporativa o si el perfil es público o privado. Todos estos elementos deberán ser valorados de una forma conjunta con carácter previo a tomar la decisión de imponer una determinada sanción disciplinaria.

En estas circunstancias la labor del Community Manager y la vigilancia de marca reputacional en redes sociales on line serán esenciales a la hora de detectar una determinada conducta o actuación infractora durante el uso de redes sociales, objeto no sólo de sanción disciplinaria en función de su gravedad, sino también para evitar o minimizar un posible riesgo reputacional de la compañía ante unas concretas injurias o calumnias sin fundamento pero de incalculable daño en la imagen corporativa de la empresa en el mercado.

Desde una dimensión del cumplimiento normativo laboral (labour compliance) tres son los riesgos más importantes a prevenir, y en su caso a evitar o mitigar, derivados del uso o, mejor dicho, del mal uso por indebido, no permitido, ilícito o abusivo de las redes sociales por parte de los trabajadores.

• Riesgos asociados al uso indebido, no permitido o abusivo de redes sociales corporativas

Estos riesgos están asociados al abuso o usos no permitidos (i.e. uso personal o privado prohibido) por parte de los empleados de las redes sociales que son propiedad de la empresa a través de la creación de perfiles corporativos. Las contingencias en este ámbito pueden ocasionar evidentes perjuicios económicos para la empresa, derivadas principalmente de una disminución del rendimiento o productividad de los empleados (uso privado de los medios tecnológicos durante la jornada laboral o “presentismo”), así como de importantes daños, en ocasiones irreparables, de la reputación digital de la empresa como consecuencia de actuaciones negligentes en redes sociales o en internet.

Así por ejemplo, se ha considerado despido procedente el incumplimiento laboral derivado de un uso abusivo por el acceso a redes sociales (como Facebook o Tuenti) durante el horario de trabajo con  una media de 72 visitas diarias, con prohibición expresa del empresario del uso personal abusivo (TSJ de La Rioja 23-05-11), o el despido de un informático que visitaba páginas web y redes sociales a través del servidor de un cliente de la empresa, donde aparecían, a modo de disclaimers, cortafuegos indicando la prohibición del uso privado  (TSJ de Cataluña 3-02-11).

• Riesgos asociados a un control empresarial deficiente, irregular o ilícito del uso laboral de las redes sociales corporativas.

Si la empresa no ha comunicado previamente a sus empleados las concretas normas de uso de los medios informáticos puestos a su disposición, puede provocar la nulidad de las actuaciones que se realicen para la obtención de pruebas que acrediten un determinado incumplimiento laboral. Para asegurar que el control empresarial sea legítimo y no conlleve vulneración de derechos fundamentales como la intimidad o el secreto de las comunicaciones de los empleados, se hace necesaria la elaboración y comunicación fehaciente a todos los empleados de políticas corporativas sobre el uso de medios tecnológicos, incluyéndose expresamente el uso de las redes sociales corporativas, para que las mismas sean aceptadas y aprehendidas por parte de todos los destinatarios de las mismas.

Con respecto a estos dos primeros riesgos (uso indebido o abusivo de las TIC por los empleados/control empresarial lícito), cabe recordar que el Tribunal Supremo ha venido a marcar los límites legales al ejercicio de las facultades de dirección y control empresarial (ET art. 20.3) sobre el uso realizado por parte de los empleados de los medios tecnológicos propiedad de la empresa puestos a su disposición, creando la figura jurisprudencial de la “expectativa razonable de intimidad” o confidencial del empleado (SSTS 26-9-2007 y 6-10-2011).

Esta expectativa de intimidad, sostiene el Tribunal Supremo, nace de la falta de comunicación de unas concretas reglas de uso por parte del empresario hacía el empleado, por lo que éste, al utilizar dichos medios tecnológicos (i.e. redes sociales), lo hace en la confianza de que también puede hacerlo para fines personales, puesto que no se le ha prohibido por la empresa, generando una suerte de privacidad en los datos e información que trate el empleado a través de dichos medios informáticos y vedando el control empresarial ante un supuesto abuso o uso ilegítimo de dichos medios.

Para evitar que el empleado genere esta expectativa de privacidad sobre la utilización de estos medios, y más concretamente de las redes sociales creadas y puestas a su disposición, así como de las comunicaciones realizadas a través de las mismas, y por tanto se pueda determinar la nulidad de la medida de control por vulneración del derecho a la intimidad, la jurisprudencia mencionada exige que o bien los medios sean de uso común con canales abiertos de comunicación, o bien deba existir una comunicación previa y expresa de las concretas reglas de uso de los medios informáticos puestos a disposición del trabajador, mediante prohibiciones parciales o totales de su uso privado o ajenos a fines profesionales.

Prueba de ello fue la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH 12-01-2016), en la misma línea que la jurisprudencia española, que vino a ratificar la decisión empresarial del despido de un empleado motivado por la utilización personal de una cuenta de Yahoo Messenger creada por el propio trabajador, pero por orden de la empresa para el desarrollo de la prestación laboral, a través de la cual mantenía conversaciones de carácter privado con varios de sus familiares. Lo relevante en este caso, y así lo entendió el Alto Tribunal Europeo, fue la existencia de una política interna comunicada al empleado la cual incluía expresamente una prohibición total del uso personal de los medios tecnológicos puestos a disposición de los empleados, entre los que se incluían esta cuenta de messenger.

Por tanto, la empresa deberá en primer lugar verificar la existencia de estas políticas, y en caso de que no se hubieran aprobado por la dirección de la organización o que existiese una tolerancia empresarial sobre el uso personal de dichos medios, las medidas correctoras consistirán en la propuesta de elaboración de las mismas con el establecimiento oportuno de prohibiciones parciales o totales, y la comunicación fehaciente a los empleados de dichas políticas y, en su caso, del fin de la tolerancia.

• Riesgos asociados al uso negligente o ilícito de las redes sociales personales

A pesar del derecho a la libertad de expresión reconocido constitucionalmente a todos los ciudadanos, y por extensión también a los usuarios de redes sociales, la difusión de pensamientos, ideas y opiniones, incluyan o no actos de crítica en sentido amplio, terminará donde empieza el derecho a la dignidad y al honor (ex. CE art. 18) de la otra persona a quien se dirigen dichos comentarios. Esta libertad de pensamiento y de expresión (ex. CE art. 20.1) no puede amparar insultos, descalificativos o cualquier otra manifestación tendente a desprestigiar a personas, ya sean estas físicas o jurídicas, tengan o no la condición de trabajador.

Así, determinadas expresiones ofensivas publicadas por los trabajadores en redes sociales personales pueden tener incidencia en la esfera laboral atentando, consciente o inconscientemente, contra las reglas de la convivencia en la empresa quebrantando la buena fe contractual depositada por la empresa en dicho trabajador.

En relación con la posible (y legítima) reacción empresarial frente a esos comentarios o expresiones vertidas por los empleados en redes sociales personales, pero con incidencia laboral, cabe decir que, con carácter previo a imponer la sanción disciplinaria, la empresa deberá valorar de una forma subjetiva y trascendiendo a la realidad objetiva del propio comentario, si las opiniones o expresiones publicadas por el trabajador en una red social pueden considerarse realmente ofensivas. De acuerdo con la jurisprudencia dictada hasta el momento en este ámbito sólo se podrán sancionar aquellas expresiones que revistan la suficiente gravedad y culpabilidad por mantener un auténtico carácter difamatorio y atentatorio contra la dignidad o la reputación de la empresa o de sus empleados.

Así por ejemplo, se ha considerado procedente el despido de la trabajadora de un supermercado que colgó fotos en Facebook mostrando su tarjeta identificativa, alcohol y la caja fuerte, considerándose un claro daño a la imagen corporativa de la empresa y una incitación a atracos (TSJ de Andalucía 10-11-2011); el de un trabajador en situación de incapacidad temporal que colgó fotos en facebook con salidas nocturnas y consumo de alcohol (TSJ de Madrid, de 23-01-2012); el de una trabajadora, administrativa de aduanas, que incumplió su obligación de confidencialidad al colgar en twitter unas fotos sobre mercancía de viajeros (TSJ Andalucia, de 30-01-2013); el de un trabajador por publicar de forma injustificada comentarios despectivos y sexistas en su cuenta de Facebook referidos a dos compañeras de trabajo (TSJ Castilla La Mancha 8-4-2016); o más recientemente el de una trabajadora, afiliada a un sindicato y candidata a las elecciones para representantes legales,que desde su cuenta de Facebook publicó un comentario, difundido públicamente en la cuenta del sindicato, en el que, después de divulgar su personal situación de conflicto con la empresa en relación a la imposición de una sanción por falta muy grave, tras identificarla le atribuye la conducta de consentir unos supuestos maltratos a mayores residentes (TSJ Cataluña 30-1-2017).

No obstante, lo anterior, se deberá atender a las concretas circunstancias en las que se han proferido (o publicado) dichas expresiones, que, si bien pudieran ser inicialmente de carácter ofensivo frente a la empresa o a sus compañeros de trabajo, en determinadas condiciones pueden considerarse un mero “desahogo” del trabajador conllevando a la improcedencia de la decisión de la empresa.

Así por ejemplo, recientemente, se ha declarado la improcedencia del despido de un trabajador que había publicado en su perfil de Facebook expresiones e insultos hacía su empresa, pero que sin embargo, dado que el trabajador se encontraba en una situación emocional difícil como consecuencia de que la empresa no le había concedido un día de permiso por el fallecimiento de un familiar, ni los compañeros quisieron sustituirle en esos momentos, se consideró que en ese supuesto se trataba de un momento puntual de vulnerabilidad, sin que la conducta del trabajador se pudiera considerar lo suficientemente grave y culpable como para proceder al despido, además de que los comentarios se habían publicado desde su domicilio y eran genéricos sin identificar a quién iban dirigidas dichas ofensas (STSJ Extremadura 23-3-2017).

En otros casos, se ha considerado que los comentarios que inicialmente se pudieran considerar ofensivos constituyen realmente simples críticas hacía la empresa empleando incluso expresiones malsonantes (i.e. “mafiosos”), no superan los límites del derecho a la libertad de expresión del trabajador sin que puedan ser por tanto merecedoras de la máxima de las sanciones disciplinarias (STSJ Cataluña 3-3-2016).

Por tanto, y a modo de resumen, las circunstancias que se deberán valorar más allá de la realidad objetiva del propio comentario, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, a los efectos de considerar una extralimitación del uso de redes sociales por comentarios ofensivos, serán, entre otras, las siguientes:

• La intencionalidad del trabajador de ofender (culpabilidad) y la finalidad que se persigue con la ofensa.
• El perfil público o privado de la red social y la gravedad de las ofensas.
• El lugar de difusión (mediante la publicación en el muro visible para todos los usuarios o a través de un mensaje privado).
• El contexto o las circunstancias concurrentes (i.e. arrebato puntual).

Una vez se haya valorado positivamente la suficiente gravedad y culpabilidad de la conducta del empleado, la empresa deberá obtener la correspondiente evidencia electrónica del comentario en cuestión, acreditando no sólo la realidad del mismo sino su autoría por el trabajador.

En este sentido la impresión de meros “pantallazos” o capturas de pantalla de la cuenta del trabajador tendrá un valor muy limitado por plantear serias dudas sobre su autenticidad y en consecuencia disminuir su valor probatorio, documento que se valorará en conjunto con otras pruebas presentadas por las partes como pueden ser las declaraciones testificales (TSJ Madrid 10-6-15). Si la prueba obtenida no se acompaña de otras pruebas más garantistas, tales como un informe pericial, un reconocimiento judicial o una protocolización notarial del contenido de la página en cuestión, puede incluso ser denegada por el propio Juzgado al no considerarlo documento en sí mismo (TSJ Galicia 28-1-16).

Por último cabe decir que, en materia de prevención de todos los riesgos analizados en el presente artículo, la empresa puede y debe regular, a través de políticas o manuales de buenas prácticas, determinadas normas de acceso y uso de redes sociales corporativas, estableciendo determinados perfiles profesionales de usuario y concretos comportamientos, así como con respecto a cuentas personales, prohibiendo o limitando determinadas conductas que se pudieran realizar en dichas cuentas privadas pero de indudable trascendencia pública y laboral, sometiendo, por ejemplo, a autorización previa la publicación de comentarios u opiniones en nombre de la organización o la prohibición de publicar comentarios que pudieran comprometer o afectar negativamente la imagen corporativa de la empresa o conlleven el uso de la marca o logo de la empresa sin la debida autorización.

CONCLUSIONES

Estas pautas generales de conducta servirán a su vez como marco normativo de actuación de los empleados en el uso de las redes sociales y de legítima reacción empresarial frente a posibles incumplimientos, posibilitando con ello una cultura general de cumplimiento y de uso responsable de las redes sociales en el seno de la empresa.