La responsabilidad medioambiental según el Derecho Comunitario

Por Jordi Fontquerni y Bas Procurador de los Tribunales Barcelona y Madrid

El art. 45 de la Constitución reconoce el derecho de los ciudadanos a disfrutar de un medio ambiente adecuado, como condición indispensable para el desarrollo de la persona, al tiempo que establece que quienes incumplan la obligación de utilizar racionalmente los recursos naturales y la de conservar la naturaleza estarán obligados a reparar el daño causado con independencia de las sanciones administrativas o penales que también correspondan.

Este mandato constitucional ha sido objeto de desarrollo a través de diferentes normas jurídicas que, pese a su extensión y actualización, no han sido capaces de prevenir la producción reiterada de accidentes y daños de diversa naturaleza que han tenido gravísimas consecuencias para el entorno natural. Ello pone de manifiesto la necesidad de contar con una legislación ambiental que establezca nuevos sistemas de responsabilidad que prevengan eficazmente los daños medioambientales y, para los casos en los que estos lleguen a producirse, aseguren una rápida y adecuada reparación.

Todos los años se producen nuevos y muy graves daños a la naturaleza, tanto por falta de prevención adecuada, como por imprudencias, cuando no por intención criminal de su autor. Los incendios forestales, las continuas y permanentes contaminaciones del aire, de las aguas de los ríos, lagos y del mar territorial, no son previsibles por la Administración competente, quien, a pesar de disponer de un conjunto normativo adaptado a la legislación comunitaria, apenas reacciona en la primera fase de la prevención medioambiental. Una vez que se ha producido el daño a la naturaleza, sólo queda la reparación del mismo, lo que en ocasiones es imposible o de tan elevado coste económico, que ni el responsable del daño, ni tampoco la Administración, pueden cubrir sus costes.

A esta necesidad respondió la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004,[1] sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, que la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental desarrolla, incorporando a nuestro ordenamiento jurídico un régimen administrativo de responsabilidad ambiental de carácter objetivo e ilimitado basado en los principios de prevención y de que «quien contamina paga».

Se trata, efectivamente, de un régimen administrativo en la medida en la que instituye todo un conjunto de potestades administrativas con cuyo ejercicio la Administración debe garantizar el cumplimiento de la ley y la aplicación del régimen de responsabilidad que incorpora. Se separa, pues, de la responsabilidad civil clásica en la que los conflictos entre el causante del daño y el perjudicado se dirimen en sede judicial.

De este modo, la responsabilidad medioambiental es, por último, una responsabilidad de carácter objetivo en la que las obligaciones de actuación se imponen al operador , o responsable del daño, al margen de cualquier culpa, dolo o negligencia que haya podido existir en su comportamiento

El artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, apartado 2, dispone que la política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tiene como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado y se basa en el principio de quien contamina paga. Asimismo, dicha disposición se limita a definir los objetivos generales de la Unión en materia de medio ambiente en la medida en que el artículo 192 citado, confía al Parlamento y al Consejo de la Unión Europea, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, la función de decidir qué acción debe emprenderse para realizar esos objetivos.

Por ello, habida cuenta de que el artículo 191 TFUE, apartado 2, que contiene el principio de quien contamina paga, se dirige a la acción de la Unión, la referida disposición no puede ser invocada en cuanto tal, por los particulares, a fin de excluir la aplicación de una norma nacional, adoptada en un ámbito comprendido dentro de la política medioambiental cuando no sea aplicable alguna normativa de la Unión adoptada sobre la base de dicha norma legal.

Se debe destacar, que el principio de quien contamina paga puede aplicarse en los distintos recursos a efectos de resolver la cuestión controvertida principal, ya que la Directiva 2004/35 lo aplica. Esta Directiva, adoptada sobre la base del artículo 175 CE, (en la actualidad artículo 192 TFUE), tiene por objetivo, según la tercera frase de su considerando 1, garantizar la realización de los objetivos y principios de la política de medio ambiente de la Unión Europea establecida en el Tratado y fomenta, como establece su considerando 2, el principio con arreglo al cual quien contamina paga.

Como se desprende de los artículos 4, apartado 5, y 11, apartado 2, de la Directiva 2004/35, en relación con su considerando 13, el régimen de responsabilidad medioambiental requiere, para que sea eficaz, que la autoridad competente establezca un nexo causal entre la actividad de alguno de los operadores que puedan identificarse y los daños medioambientales concretos y cuantificables a los efectos de imponer medidas reparadoras a esos operadores, sea cual fuere el tipo de contaminación de que se trate.

La importancia concreta del requisito de causalidad entre la actividad del operador y el daño medioambiental para la aplicación del principio de quien contamina paga y, en consecuencia, para el régimen de responsabilidad establecido por la Directiva 2004/35, se desprende también de las disposiciones de ésta relativas a las consecuencias que deben extraerse de que el operador no haya contribuido a la contaminación o al riesgo de contaminación.

En el caso de que no pueda determinarse ningún nexo causal entre el daño medioambiental y la actividad del operador, esta situación estará comprendida en el Derecho propio de cada Estado miembro de la Unión Europea.

Cuando un juez estatal interpone una petición de decisión prejudicial, en el ámbito de determinación de la responsabilidad medioambiental, aquella tiene por objeto la interpretación de los principios del Derecho de la Unión en materia medioambiental, en particular, los de quien contamina paga, de cautela, de acción preventiva y de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, tal como se establecen en el artículo 191 TFUE, apartado 2, y en los considerandos 13 y 24 y artículos 1 y 8, apartado 3, de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales.

Según se dispone en el artículo 191 TFUE, apartado 2, párrafo primero:

La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga.

Actualmente existen en España, como en el resto del territorio comunitario, demasiados parajes contaminados que presentan importantes riesgos sanitarios, y la pérdida de biodiversidad ha sufrido una considerable aceleración durante las últimas décadas. La falta de acción puede acarrear un incremento de la contaminación y que la pérdida de biodiversidad aún sea mayor en el futuro, lo que todavía agravaría aún más el daño causado. Ello significa, entre otras cosas, que un daño a la naturaleza no se limita exclusivamente al presente, en los efectos temporales, sino que inexorablemente, si no se toman las medidas adecuadas, también producirá sus efectos dañinos en el futuro.

La prevención y la reparación, en la medida de lo posible, de los daños medioambientales contribuyen a la realización de los objetivos y principios de la política de medio ambiente de la Unión Europea establecida en el Tratado. A la hora de decidir el modo de reparar los daños, deben tenerse en cuenta las circunstancias locales, tanto presentes como futuras.

Por ello, la prevención y reparación de los daños medioambientales deben llevarse a cabo mediante el fomento del principio con arreglo al cual quien contamina paga tal como se establece en el Tratado y coherentemente con el principio de desarrollo sostenible, lo que nunca o casi nunca ni se exige y por lo tanto, no se cumple.

Pero, de conformidad con el principio de quien contamina paga, un operador que cause daños medioambientales o que amenace de forma inminente con causar tales daños debe sufragar, en principio, el coste de las medidas preventivas o reparadoras necesarias.

Cuando una autoridad competente actúe por sí misma o a través de un tercero en lugar de un operador, dicha autoridad debe garantizar que el coste en que haya incurrido se cobre al operador. Procede igualmente que sean los operadores quienes sufraguen en último término, el coste ocasionado por la evaluación de los daños medioambientales y, en su caso, por la evaluación del riesgo inminente de que tales daños se produzcan.

Como principio general, está generalmente admitido que no debe exigirse al operador que se haga cargo de los costes de las medidas preventivas o reparadoras adoptadas con arreglo a la mencionada Directiva, en las situaciones en que los daños en cuestión, o la amenaza inminente de tales daños se deriven de actos que estén fuera del control del operador.

Los Estados miembros podrán permitir que los operadores que no hayan incurrido en culpa o negligencia, no sufraguen el coste de las medidas reparadoras en aquellas situaciones en las que el daño de que se trate, sea resultado de emisiones o actos explícitamente autorizados, o en que no pueda haberse conocido el daño potencial de dichas emisiones o actos cuando tuvieron lugar.

Estos casos hacen referencia a los distintos supuestos de autorizaciones administrativas, que a cambio del pago de un canon,[2] permiten a una sociedad mercantil contaminar el aire, las aguas de los ríos, lagos y el mar. De este modo, la Administración se lucra directamente de la destrucción lenta pero inexorable de la naturaleza. La contaminación es autorizada por la propia Administración que debería velar por la seguridad y respeto del medioambiente en general, según el mandato constitucional anteriormente expuesto.

Es necesario garantizar la disponibilidad de medios efectivos de aplicación y cumplimiento, así como la debida salvaguardia de los intereses legítimos de los operadores afectados y otras partes interesadas. Conviene, pues, que la Administración competente se encargue de tareas específicas que impliquen la eficacia administrativa apropiada, a saber, la tarea de evaluar la importancia de los daños y determinar qué medidas reparadoras deben adoptarse.

Como consecuencia de todo ello, el artículo 1 de la Directiva 2004/35 establece un marco de responsabilidad medioambiental, basado en el principio de quien contamina paga. Y el artículo 2, punto 6, del mismo texto legal define el concepto de operador en el sentido de que designa a cualquier persona física o jurídica, privada o pública, que desempeñe o controle una actividad profesional o, cuando así lo disponga la legislación nacional, que ostente, por delegación, un poder económico determinante sobre el funcionamiento técnico de esa actividad, incluido el titular de un permiso o autorización para la misma, o la persona que registre o notifique tal actividad.[3]

Es generalmente admitido que la única medida eficaz es siempre la prevención, que aparece definida en el artículo 5.1 de la Directiva 2004/35/CE, bajo la rúbrica Acción preventiva, tiene el siguiente contenido:

Cuando aún no se hayan producido los daños medioambientales pero exista una amenaza inminente de que se produzcan, el operador adoptará, sin demora, las medidas preventivas necesarias.

Cuando se ha producido el daño, no queda más remedio que acudir a las medidas reparadoras, siempre costosísimas y en el caso de que ello sea posible.[4] También están definidas en el artículo 6.1 de Directiva 2004/35/CE, que dispone lo siguiente:

 Cuando se hayan producido daños medioambientales, el operador informará sin demora a la autoridad competente de todos los aspectos pertinentes de la situación y adoptará:

a) todas las medidas posibles para, de forma inmediata, controlar, contener, eliminar o hacer frente de otra manera a los contaminantes de que se trate y a cualesquiera otros factores perjudiciales, con objeto de limitar o impedir mayores daños medioambientales y efectos adversos para la salud humana o mayores daños en los servicios.

Así, mientras parte de la jurisprudencia, basándose, entre otros, en los principios de cautela, de acción preventiva y de quien contamina paga, propios del Derecho de la Unión, considera que el propietario está obligado a adoptar determinadas medidas de protección urgente y de rehabilitación, aun cuando no sea el autor de la contaminación, otra parte de la doctrina jurisprudencial excluye, por el contrario, cualquier responsabilidad del propietario no contaminador y, en consecuencia, refuta que la Administración pueda exigir tales medidas de dicho propietario.

En todo caso, conviene repetirlo, es imprescindible la existencia, análisis y consideración jurídica de la prueba o acreditación de la realidad de ese nexo causal, es siempre necesaria para establecer, bien una responsabilidad subjetiva, bien una responsabilidad objetiva como consecuencia del daño considerado.

Dicha preceptiva  relación de causalidad no existirá,  si el agente u operador sospechoso, no es el autor de la contaminación. Por lo tanto, la responsabilidad de dicho agente se basaría únicamente en su condición de tal, ya que la contaminación no se le podría imputar ni subjetiva ni objetivamente.

Como ya declaró el Tribunal de Justicia, en el interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 2004/35 compete, en principio, al operador que se encuentra en el origen del daño medioambiental adoptar la iniciativa de proponer las medidas reparadoras que considere adecuadas a la situación catastrófica  Del mismo modo, es a este operador a quien la Administración competente, también puede obligar a adoptar las medidas necesarias preventivas.[5]

El principio fundamental de la Directiva 2004/35/CE debe, por tanto, consistir, en que un operador cuya actividad haya causado daños al medio ambiente o haya supuesto una amenaza inminente de tales daños, sea declarado responsable desde el punto de vista financiero, a fin de inducir a los operadores a adoptar medidas y desarrollar prácticas dirigidas a minimizar los riesgos de que se produzcan daños medioambientales, de forma que se reduzca su exposición a responsabilidades financieras.

Dicho principio no deja de ser mas que un buen deseo, que en la vida práctica carece de eficacia en la mayoría de los daños causados a la naturaleza. No es posible subsanar todas las formas de daño medioambiental mediante el mecanismo de la responsabilidad.

 Para que ésta sea eficaz, es preciso que pueda identificarse a uno o más agentes u operaciones contaminantes, los daños deben ser concretos y cuantificables y es preciso establecer un vínculo causal entre los daños y los contaminantes identificados. Por consiguiente, la responsabilidad no es un instrumento adecuado para abordar la contaminación de carácter extendido y difuso, en la cual es imposible asociar los efectos medioambientales negativos, con actos u omisiones de determinados agentes individuales.

A lo anterior se puede añadir el elevadísimo coste económico de reparar un gran desastre ecológico, cuando se ha identificado al responsable, normalmente una sociedad mercantil, a quien le resultaría imposible hacer frente al coste de la reparación. De este modo, si la reparación debe correr por cuenta de la Administración, será, en definitiva, toda la sociedad quien pagará el daño causado y no la persona jurídica directamente responsable.