La responsabilidad penal de los miembros de los órganos de administración de la empresa: prevención y defensa

Por Marina Roig Altozano. Socia en Roig, Bergés & Martínez Abogados Penalistas

Los estudios sobre los denominados delitos de empresa parten de la concepción de la empresa como una fuente de riesgo: la actividad empresarial tiene a menudo efectos nocivos para la vida o la salud de sus trabajadores, el medio ambiente, los consumidores, etc. y es, además, considerada como un posible caldo de cultivo de actividades ilícitas. Como consecuencia, se impone al titular de la empresa y a sus órganos de administración el deber de evitar la comisión de ilícitos penales en el seno de la empresa que dirigen. Fruto de esta concepción, se introdujo con la reforma penal de 2010 la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y actualmente el legislador está dando una vuelta de tuerca más con el nuevo proyecto de reforma del Código Penal. 

1.    Introducción

En los últimos años se percibe un aumento del interés de los medios de comunicación en los delitos de empresa, fruto no sólo de la coyuntura económica que atravesamos, sino también del empeño creciente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, la Fiscalía y los Tribunales en su persecución. Ello se está traduciendo en un aumento de imputaciones de miembros de órganos de administración de las empresas. Las investigaciones, tanto policiales como judiciales, se inician y dirigen directamente contra tales miembros –incluyendo la adopción de medidas cautelares como la detención e, incluso, la prisión provisional- para ir bajando en cascada posteriormente por los diversos escalafones jerárquicos. En palabras de la STS 867/2002, de 29 de junio: “la verdadera responsabilidad no está en la base, sino en el vértice que tiene capacidad de decisión”.

2.    La empresa como fuente de riesgo

La condición de administrador de una sociedad conlleva así un riesgo de imputación penal nada desdeñable, y preocupa especialmente cuando el administrador imputado no ha tenido participación en los hechos. Desde el punto de vista de su defensa, debemos plantearnos si es posible adoptar medidas de prevención para evitar una imputación, y qué argumentos de defensa pueden utilizarse en caso de que ésta se produzca.

3.    La responsabilidad penal de los administradores derivada del artículo 31 del Código Penal

El art. 31 CP dispone que “el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.

A pesar de la dicción del art. 31 CP, éste no puede amparar imputaciones indiscriminadas contra todos los miembros de un órgano de administración. En palabras de la STS 607/2010, de 30 junio “el artículo 31 no puede servir como criterio de atribución de responsabilidad penal por sí mismo en los delitos empresariales. Esto es, si se constata que en la empresa se ha cometido un delito no puede concluirse, sin más, que el responsable sea el administrador. El artículo 31 CP no regula la responsabilidad de los administradores por delitos que se cometan en la empresa, únicamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en casos en que, en el delito especial propio, la calificación de la autoría recaiga en una persona jurídica. Este modo de operar lo que provocaría es una creación de una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, una responsabilidad por la mera circunstancia de ser administrador y no una responsabilidad por el hecho, única que debe aceptarse conforme al principio de culpabilidad”.

Esto es, para poder imputar a un cargo social la responsabilidad penal derivada del art. 31 CP es necesario que concurran dos circunstancias: que haya realizado personalmente la conducta típica u omitido la conducta debida en la situación típica, y que asuma efectivamente la gestión de la empresa. La mera condición de representante de la empresa no puede llevar automáticamente a un pronunciamiento condenatorio, si antes no se demuestra que tenía aquél el dominio del hecho que desde la perspectiva del principio de culpabilidad es exigible. Y es que el art. 31 CP no es más que una regla complementaria de la autoría fijada en el art. 28 CP, ni implica una presunción de autoría, ni un caso de responsabilidad objetiva, pues el agente en todo caso debe ser autor conforme este último artículo. Es necesario en todo caso que concurran en la persona física imputada todos los demás elementos objetivos de la infracción, y especialmente el dolo exigido por la misma, de lo contrario procede la absolución.

La STS 2476/2001, de 26 de diciembre, por ejemplo, ratifica la absolución de un miembro del Consejo de Administración de una sociedad anónima en un caso de delito fiscal por no tener éste capacidad de tomar decisiones, ya que la dirección efectiva de la sociedad la llevaba otro miembro del Consejo. Esta Sentencia analiza también la posible atribución de responsabilidad penal por omisión: “para la existencia de una omisión delictiva, se hace imprescindible que el autor haya tenido capacidad de realización de la conducta omitida. No es suficiente para la integración del delito de omisión que el autor haya tenido formalmente la obligación de actuar si de hecho no ha podido hacerlo. Pues bien, tampoco permite la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida afirmar que el señor A. R. estuviese en condiciones de disponer el pago de los impuestos en la cuantía realmente adeudada mientras ostentó el cargo de presidente del consejo de administración de la entidad obligada. A ello se opone terminantemente el hecho de que, a causa del carácter puramente formal de su nombramiento, no tuviese capacidad alguna para tomar decisiones toda vez que –nos vemos obligados a recordarlo– solamente la tenía José A. A. en cuyas manos estuvo siempre la dirección efectiva de la empresa”.

Por su parte, la STS 846/2000, de 22 de mayo, en su supuesto de estafa afirma que “por lo que se refiere a la autoría en sentido estricto, y conforme a la doctrina del dominio del hecho, tan aceptada actualmente y seguida en múltiples resoluciones de esta Sala, podemos decir que han de responder penalmente como autores todos aquellos que en la organización y funcionamiento real y de hecho de la entidad tienen una posición de dominio en relación concreta con el hecho delictivo de que se trate, de tal forma que podrán ser condenados quienes realizaren la actuación delictiva, como aquí ocurrió con aquellos que participaron en el acto concreto de firmar los documentos privados de compraventa… y quienes, siendo dirigentes de la empresa, conociendo lo que estaba ocurriendo y teniendo poderes para impedirlo, no lo hicieron, consintiendo así en una actividad delictiva realizada en el seno de la sociedad que dirigían y que, por ello, tenían la facultad y el deber de impedir”. Sobre la base de la misma teoría del dominio del hecho, el Tribunal Supremo absuelve a uno de los acusados, miembro del Consejo de Administración, por cuanto ni actuó materialmente en los hechos delictivos, ni tenía poder para impedir que se pudiera realizar la actividad delictiva por la que había sido condenado en la primera instancia, ya que aunque era miembro del Consejo de Administración, no tenía el dominio efectivo de la empresa, ni podía imponer sus órdenes a los miembros del Consejo que manejaban realmente el negocio.

En sentido también absolutorio merece la pena mencionar la STS 1212/2003 09-10; SAN Sala Penal Sec.1ª 16-07-2001; SAP Barcelona Sec.9ª 20-04-2002; SAP Barcelona Sec.10ª 12-09-2001; STS 207/2005 18 febrero; SAP Navarra Sec.2ª 12-05-2004; SAP Madrid Sec.6ª 29-09-2003; STSJ Extremadura 29-01-1998; SAP Córdoba 16-10-2000.

4.     La responsabilidad penal de los miembros de los órganos de administración por delitos cometidos por empleados: eficacia de la delegación

La imputación del administrador de una sociedad puede producirse también por la comisión de un delito por parte de un empleado, si no lo ha evitado a pesar de que tenía una posición de garantía, bien respecto al proceso en el que se ha desencadenado el delito, bien respecto al bien afectado.

Siguiendo la STS 1828/2002, de 25 de octubre, que analiza un delito contra el medio ambiente por vertidos contaminantes “en el ámbito de los delitos de empresa… el amplio dominio de todo el marco y condiciones de la ejecución del hecho corresponde a aquéllos que integran las posiciones más elevadas en la jerarquía (los denominados hombres de atrás), que se sirven de operarios puramente fungibles que incluso pueden no conocer el sentido último del hecho, y que difícilmente pueden por sí mismos poner fin al mismo… Por ello, la actuación de los operarios en la realización material del ilícito solamente debe excluir la imputación del mismo a los superiores en los supuestos en los que se haya producido una delegación efectiva de la posición de garante, si bien solamente debe reconocerse valor exonerante de la posición de garante cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar”.

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